STSJ Islas Baleares 197/2012, 7 de Marzo de 2012
| Ponente | FERNANDO SOCIAS FUSTER |
| ECLI | ES:TSJBAL:2012:275 |
| Número de Recurso | 132/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 197/2012 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00197/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
APELACIÓN
Rollo Sala
Nº 132/2009
Autos Juzgado
Nº PO 15/2006
SENTENCIA
Nº 197
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 7 de marzo de 2012.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
-
Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
-
Pablo Delfont Maza
-
Fernando Socías Fuster.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante la entidad VODAFONE ESPAÑA,S.A. representada por la Procuradora Dª Concepción Alemany Morey y asistida del Letrado D. Juan Francisco Gomariz Hernández; y como Administración demandada apelada el AYUNTAMIENTO DE ALARÓ, representado por el Procurador D. Antonio J. Ramón Roig y asistido po el Letrado D. Pedro Simonet, habiendo intervenido como parte codemandada el CONSELL INSULAR DE MALLORCA representado por la Procuradora Dª Mª Luisa Vidal Ferrer y asistida del Letrado
-
Cristófol Barceló Monserrat.
Constituye el objeto del recurso la resolución del Ayuntamiento de Alaró, de fecha 25 de enero de 2006, por medio de la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de Alaró en fecha 9 de noviembre de 2005 por la que se resuelve denegar a la demandante la licencia de actividad de la estación base de telefonía móvil en la C/ Camp Roig Nº 10 de Alaró. Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.
La sentencia Nº 47, de fecha 27 de febrero de 2009 dictada por la Ilma Sra. MagistradoJuez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:
"PRIMERO.- SE DESESTIMA EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por VODAFONE ESPAÑA,S.A contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de Alaró en fecha 9 de noviembre de 2005 por la que se resuelve denegar a la demandante la licencia de actividad de la estación base de telefonía móvil en la C/ Camp Roig Nº 10 de Alaró.
SE CONFIRMA dicho acto administrativo por ser ajustado a la legalidad del ordenamiento jurídico.
No se hace especial declaración en cuanto a costas procesales".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos.
Solicitado el recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia, así se admitió, siendo admitida la propuesta por las partes, siguiendo el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Por medio de providencia de fecha 7 de marzo de 2011, se acordó suspender el plazo para dictar sentencia al objeto de que se emplazase como parte interesada/codemandada el CONSELL INSULAR DE MALLORCA, administración que aprobó definitivamente la disposición general de la que podría declararse su nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 27,2º de la LRJCA .
Conclusos los autos para dictar sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día
06.03.2012.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.
VODAFONE ESPAÑA,S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de Alaró que confirma la de fecha 9 de noviembre de 2005 por la que se resuelve denegar a la demandante la licencia de instalación para la actividad de estación base de telefonía móvil en la C/ Camp Roig Nº 10 de Alaró interesada por dicha entidad el 8 de julio de 2005.
La denegación se fundamentó en lo previsto en las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Alaró, aprobadas definitivamente en fecha 17 de octubre de 2003, conforme a las cuales - arts. 65 y 50 NNSS- sólo se permite la instalación de antenas de telefonía móvil en un lugar específico dentro del municipio. En concreto en la avenida Constitución Nº 72, junto al campo de fútbol, mientras que la licencia solicitada lo es para una ubicación distinta.
Por medio de la sentencia apelada se desestima el recurso jurisdiccional, rechazando las pretensiones de la recurrente, en base a las siguientes argumentaciones:
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) que la exigencia de licencia de instalación y de actividades es ineludible en aplicación de lo dispuesto en la entonces vigente Ley balear 8/1995, de 30 de marzo de Actividades Clasificadas.
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) que el hecho de que dispusiera licencia de obras para la referida instalación, concedida en 1997, no le exime de recabar la correspondiente licencia de instalación y de apertura.
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) que la denegación de la licencia no contraviene lo dispuesto en la Ley General de Telecomunicaciones (ni la 11/1998 ni la posterior 32/2003, de 3 de noviembre) en tanto que la doctrina jurisprudencial ha fijado el ámbito de competencias municipal en virtud del cual se pueden imponer restricciones a la actividad, siempre que no impidan la prestación del servicio ni resulten desproporcionadas. No hay desproporción al fijarse en las NNSS unos terrenos aptos para ubicar las instalaciones.
El recurso de apelación de VODAFONE ESPAÑA,S.A. se fundamenta en los siguientes argumentos: 1º) Indebida denegación del recibimiento del pleito a prueba. En primera instancia se interesó prueba pericial para acreditar que la imposición municipal de una única concreta ubicación para la instalación de antenas de telefonía móvil en Alaró, supone obstaculizar la prestación del servicio de telefonía móvil. Argumento en el que se insiste.
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) No es admisible que al amparo de una nueva normativa (NNSS 2003) se impida la prestación de un servicio que lleva funcionando desde que en 1997 se concedió licencia municipal para la implantación de la antena, sin que en aquel momento se exigiese licencia de actividad.
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) Que la sentencia apelada ha omitido pronunciarse sobre la impugnación indirecta de las NNSS aprobadas en 2003.
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) Que las NNSS/2003 que fundamentan la denegación de la licencia, son contrarias a derecho al no ser instrumento hábil para fijar las condiciones de las instalaciones de telefonía móvil ni su ubicación, ni poderse imponer por medio de las mismas restricciones que suponen obstaculizar la prestación del servicio de telefonía móvil.
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) Que en la elaboración de las citadas NNSS de planeamiento, se omitió el trámite del art. 44.3º de la LGT 11/1998 o del art. 26 de la posterior 32/2003, de 3 de noviembre, con respecto a la necesidad de recabar informe previo de la Administración General del Estado para regular en materias que inciden en el despliegue de las redes de telecomunicaciones.
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) Que aunque se consideraran válidas y eficaces las NNSS, la solicitud de licencia en la ubicación pretendida no las incumpliría. Ello es así ya que la tesis municipal de que se ubiquen en la parcela situada junto al campo de fútbol porque en ella sí permite, se fundamenta en que la norma que regula los usos de dicha parcela (art. 129 NNSS) "no prohibe" este uso. Es decir, lo mismo que la norma 65 tampoco lo prohíbe para la zona "entremitlleres" en la que se ubica la pretendida instalación en la C/ Camp Roig Nº 10.
Con respecto al primero de los argumentos de la apelación, y una vez que en segunda instancia se ha admitido el recibimiento del pleito a prueba, queda así superada la discusión relativa a la incorrecta denegación de prueba en primera instancia ya que aquí se resolverá conforme resulte de la prueba practicada.
EFECTOS DE LA ANTERIOR CONCESIÓN DE LICENCIA DE OBRAS PARA LA MISMA INSTALACIÓN CUYA LICENCIA DE ACTIVIDAD AHORA SE DENIEGA.
El Ayuntamiento de Alaró concedió en fecha 21 de marzo de 1997 licencia de obras para la implantación de la estación base de telefonía móvil, para la cual ahora se deniega licencia de actividades.
Pues bien, con independencia de si aquella licencia debió ser o no concedida sin previamente recabar la obtención de licencia de actividades, lo relevante es que al tiempo de interesarse esta última licencia estaba en vigor las NNSS aprobadas en 2003 y que, según la resolución impugnada, impedirían el uso para el que se pide licencia de actividades.
En este punto nos podríamos remitir a las interesantes precisiones contenidas en la STS de 16 de noviembre de 2011 (rec. 3833/2007 . Ponente: Peces Morate) con respecto al supuesto en que una norma de planeamiento priva de eficacia a licencias previamente concedidas conforme al planeamiento anterior, pero las mismas nos servirían si la entidad recurrente ya contase con licencia de actividades. Pero no es el caso, lo que se interesa es una licencia de actividades que nunca se ha disfrutado por lo que al interesarse por primera vez no cabe sino aplicar la normativa vigente en este momento y no la vigente al tiempo de haberse obtenido una anterior licencia de obras.
El hecho de que hubiese obtenido en su día una licencia de obras, no exime de la necesidad de recabar la licencia de instalación y apertura y no exime de la obligación de contar con licencia de actividad, el hecho de que la instalación estuviese ya ejecutada con licencia de obras.
En consecuencia, el hecho de que correcta o incorrectamente se hubiera concedido previamente una licencia de obras, ello no es título habilitante para que se conceda licencia de actividades en contra de la normativa aplicable a la solicitud de esta segunda licencia, todo ello sin perjuicio del eventual derecho al resarcimiento de daños a partir...
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