STS 1326/2011, 12 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1326/2011 |
| Fecha | 12 Diciembre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Marino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Manchón Sánchez-Escribano.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Puerto del Rosario incoó procedimiento abreviado con el nº 55 de 2009 contra Marino , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que con fecha 10 de febrero de 2.011 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- Probado y así se declara que sobre las 14:45 horas del día 29 de enero de 2009, el acusado don Marino (mayor de edad y sin antecedentes penales), tras permanecer en actitud de espera en la calle León y Castillo de Puerto del Rosario (Fuerteventura, provincia de Las Palmas), después de que un vehículo llegase y estacionase en doble fila, se acercó al conductor de dicho vehículo entregándole un envoltorio conteniendo 0,41 gramos de heroína, con una riqueza media del 10,3%, expresada en heroína base, recibiendo a cambio dinero, en cantidad no determinada. Segundo.- La referida sustancia fue incautada por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, y su precio en el mercado ilícito asciende a unos cuarenta y un euros (41 ).
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a don Marino como responsable penal, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1, penúltimo inciso, del Código Penal , en la modalidad de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, a las penas de tres años de prision, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de cuarenta y un euros (41 ), con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales. Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como, del dinero incautado al acusado, la cantidad de cuarenta y un euros (41 ) y la adjudicación de dicho importe al Estado mediante transferencia a favor del Tesoro Público. Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono al acusado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa. Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la L.E.Cr .
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado Marino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Marino , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Fundado en el número 1 del art. 849 L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 368 del C. Penal ; Segundo.- Fundado en el número 2 del art. 849 L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba. De tal forma que la interpretación de la prueba practicada, con todos los respetos y en términos de defensa, debería haber sido bien diferente y haber llevado a un resultado también diferente; Tercero.- Fundado en el art. 852 L.E.Cr . por infracción de precepto constitucional, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de diciembre de 2.011.
La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, en 10 de febrero de 2.011 , declaró probado que " sobre las 14:45 horas del día 29 de enero de 2009, el acusado don Marino (mayor de edad y sin antecedentes penales), tras permanecer en actitud de espera en la calle León y Castillo de Puerto del Rosario (Fuerteventura, provincia de Las Palmas), después de que un vehículo llegase y estacionase en doble fila, se acercó al conductor de dicho vehículo entregándole un envoltorio conteniendo 0,41 gramos de heroína, con una riqueza media del 10,3%, expresada en heroína base, recibiendo a cambio dinero, en cantidad no determinada ".
Estos hechos fueron calificados por el Tribunal de instancia como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 C.P . en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, imponiéndose al acusado tres años de prisión, accesorias legales y multa de 41 euros.
El acusado recurre en casación formulando un primer motivo por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., alegando aplicación indebida del citado art. 368.1 C.P .
Sostiene el recurrente que el acusado no ha realizado los actos que se relatan en el "factum", sino que simplemente estaba saludando a un amigo cuando fue detenido. De este modo se quebranta la regla básica que regula el motivo por error de derecho que requiere inexorablemente el total respeto y acatamiento del hecho probado, bajo "pena" de la inadmisión o, en su caso desestimación del motivo (art. 884.3º L.E.Cr .).
En realidad, la censura casacional se proyecta sobre el derecho a la presunción de inocencia, subrayando que no resulta comprensible que en relato histórico se afirme que el acusado recibió del comprador de la droga una cantidad indeterminada de dinero, cuando el testimonio de los propios funcionarios policiales sostiene que el acusado tenía el dinero en la mano, pues - añade- habría sido muy sencillo y fácil determinar de manera concreta la cantidad, pues la única operación a realizar sería contar dicho dinero que se encontraba en su mano. De donde el recurrente infiere que aquél no tenía ningún dinero en la mano y, por consiguiente, no tuvo lugar la transacción que se le imputa.
Como acertadamente alega el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).
Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno y de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad.
En el caso presente, el Tribunal ha formado su convicción sobre los hechos narrados en el "factum" a partir de la prueba testifical de los cuatro policías intervinientes, practicada con las debidas garantías de inmediación, contradicción y oralidad, "todos los cuales aseguraron haber visto cómo el acusado entregaba al conductor del vehículo en cuestión una bolsita de color blanco a cambio de dinero, precisando las dos primeras agentes que el acusado se encontraba en actitud de espera, llegando al lugar un vehículo, con tres ocupantes, que estacionó en doble fila, acercándose el acusado al conductor, al que le entregó una bolsita blanca, que previamente había sacado de uno de sus bolsillos, recibiendo el acusado dinero de dicho conductor. Asimismo, todos los testigos aludieron a que cuando se acercaron al conductor del vehículo éste aun portaba el envoltorio en la mano". Como consecuencia de esta observación procedieron a identificar inmediatamente a los intervinientes, ocupando al conductor del vehículo en la mano la bolsita de heroína que acababa de adquirir y que, debidamente analizada, contenía 0,410 gramos de heroína con una riqueza media del 10,3%.
En cuanto a los testimonios de las dos personas que iban en el coche cuando intervino la Policía, la sentencia señala que fueron vagos y contradictorios, por lo que el Tribunal, en el ejercicio privativo de su facultad exclusiva y excluyente de valorar las pruebas de carácter personal (art. 741 L.E.Cr .) a virtud de la inmediación con que esas pruebas se practican, otorga credibilidad a los testigos de cargo y no a los de descargo, decisión ésta que no puede ser revisada en casación.
Por lo demás, el que no se pudiera determinar la cantidad de dinero que el recurrente recibió del comprador no es impedimento alguno para apreciar la conducta típica.
Siendo así que, por ello mismo, se trata de un dato nada relevante y que esa indeterminación pudo ser debida a diversas razones, entre otras que los policías no fueron preguntados en el juicio oral por las partes sobre tal dato, según consta en el Acta Oficial del mismo.
El motivo debe ser desestimado.
Se alega seguidamente error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr ., aduciendo que la interpretación de la prueba practicada debería haber sido diferente, pero no se designa ningún documento que fundamente el reproche casacional y que acredite la equivocación del Tribunal al efectuar el relato de Hechos Probados.
El motivo debe ser desestimado.
La misma suerte debe correr el último motivo por infracción del derecho a la presunción de inocencia.
El recurrente no hace otra cosa que reiterar los argumentos expresados en los motivos primero y segundo sobre la insuficiencia de la prueba de cargo, que ya han sido objeto de respuesta.
Solamente añade una alegación propugnando la aplicación del principio "in dubio pro reo", pues, sostiene, para el caso de dudas en cuanto al resultado de la valoración probatoria, los Tribunales deben acogerse al citado principio, según el cual si del análisis de la prueba de cargo y de descargo, los tribunales no llegan a una certeza en un contenido penal y se mantienen las dudas -juicio de probabilidad- respecto de la responsabilidad o no del acusado en el hecho que se le imputa, tal duda debe disiparse a favor del reo, nunca en contra.
Tampoco esta censura puede prosperar, porque como muy bien señala el recurrente, el "in dubio" se aplicará por el Tribunal sentenciador cuando éste tenga dudas de la culpabilidad del acusado, pero no es este el caso, dado que los Magistrados de instancia no han expuesto en la sentencia ninguna duda, vacilación o incertidumbre sobre el resultado incriminatorio de las pruebas practicadas sobre las cuales han formado su convicción de la realidad de los hechos y de la participación en ellos del acusado.
El motivo debe ser desestimado.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado Marino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, de fecha 10 de febrero de 2.011 en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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