STS 1316/2011, 1 de Diciembre de 2011

El Juzgado de Instrucción número 1 de Santa Fe instruyó Procedimiento Abreviado con el número 22/2009 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Granada, Sección 1ª que, con fecha 20 de Octubre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " A) El 17 de Mayo de 2001, Indalecio , a la sazón administrador de Cerámica Montevive S.L., compró, en nombre de ésta, un inmueble sito en CALLE000 número NUM000 0 la localidad de las Gabias, abonando, en concepto de señal, 6000 euros de Cerámica Montevive S.L. Dicha compra se dejó sin efecto y, finalmente, los vendedores, Don Luis María y Doña Begoña se la vendieron a Lares de Gabia S.L., de la que era administradora única la esposa de Indalecio . La cantidad entregada en concepto de señal, fue reintegrada por Indalecio a Cerámica Montevive mediante el endoso de un pagaré que, por dicha cantidad, había entregado a la esposa de Indalecio Agrícola Ganadera Casablanca S.L., el 15 de Marzo de 2002.-

2. Entre Junio de 2003 y marzo de 2004, Indalecio entregó al arquitecto Remigio , por cuenta de Cerámicas Montevive S.L., seis pagarés por un importe de 36060,73 euros en concepto de pago del 60% de un proyecto básico y de ejecución de 21 viviendas en la localidad de La Mala.-

3. En Mayo de 2004 Indalecio , en representación de Cerámica Montevive S.L., solicitó de la administración de la comunidad autónoma de Andalucía, un permiso de investigación denominado "Buenavista" que no se concedió por causas no determinadas. En Enero de 2005 Indalecio , en nombre propio, aunque en la solicitud hacía referencia a que en aquél momento era administrador de Cerámica Montevive S.L., volvió a solicitar el mismo permiso de investigación con el nombre de "Némesis". Este permiso fue cancelado por la Administración sin que ni Cerámica Montevive SL. Ni Indalecio llegase a hacer uso de él.-

4. Para pago de mercancía servida por Cerámica Montevive S.L. a Construcciones Granadinas Otecar S.L., con fechas de vencimiento 25 de Octubre de 2005 y 1 5de Noviembre de 2005, esta última entregó a la primera dos pagarés por un total de 36000 euros que Indalecio , en representación de Cerámica Montevive S.L., endosó a Mármoles Buenavista S.L.: para el abono de deudas que Cerámica Montevive S.L. tenía contraídas con Mármoles Buenavista S.L.-

5. Roberto Sánchez Martínez, en representación de Construcciones Gabila La Chica S.L., expidió a nombre de Cerámica Montevive S.L. dos facturas por un importe total de 79793,93 euros. Esas facturas no obedecían a ninguna relación jurídica real y se expidieron con la finalidad de que Cerámica Montevive S.L. compensara deudas de IVA que tenía contraídas con la Hacienda Pública.-

6. Entre los años 1998 y 2006 Indalecio efectuó gastos con cargo a la tarjeta de crédito de Cerámica Montevive S.L. por un importe de 73061,82 euros. Parte de ellos, sin que se conozca la cantidad, están documentalmente justificados; otra parte no.-

7. Asimismo y, durante esos años, Indalecio efectuó retiradas de dinero en metálico de la caja de Cerámica Montevive S.L. por un importe total de 58846,02 euros.-

8. Entre los años de 1998 y 2005, Indalecio adquirió material de la sociedad por importe de 9405,10 euros para él, y, para Mármoles Buenavista S.L., por importe de 1694,91 euros. Indalecio , cuando retiró el material en cuestión, firmó los correspondientes albaranes de entrega, si bien esas cantidades no se han abonado.-

9. Cerámica Montevive S.L. era propietaria de un vehículo BMV, modelo 525 TDS, que, adquirido en 1999, era utilizado por Indalecio en su calidad de administrador. En 2002 Indalecio entregó este turismo, con un valor residual de 4808,10 euros, para la adquisición de otro vehículo BMV por parte de Mármoles Buenavista S.L., a quien le fue descontado de su precio tal cantidad.- "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Indalecio , como autor responsable del delito continuado de apropiación indebida ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión en extensión de dos años así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa de extensión de seis meses, con una cuota diaria de diez euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, a que indemnice a Cerámica Montevive S.L. en la cantidad de sesenta y tres mil seiscientos cincuenta y cuatro euros y doce céntimos y al pago de las costas del proceso con inclusión de las de la acusación particular.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días.-

Reclámese del Juzgado de Instrucción número uno de Santa Fe la pieza de responsabilidad civil.- "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Indalecio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que ha existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin que hayan sido contradichos por otros elementos probatorios.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar indebidamente aplicados los artículos 252 y 74, en relación con el 249 y 250.1.6º del Código Penal .

El recurso interpuesto por "CERÁMICA MONTEVIVE, S.L." se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por considerar infringidos los principios constitucionales recogidos en los artículos 15, 24 y 25 de la Constitución española.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se ha incurrido en un error iuris, infringiendo normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la aplicación de aquellos.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que en la apreciación de las pruebas ha habido error en los particulares designados.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse resuelto todos los puntos que han sido objeto de defensa y exista contradicción entre los hechos probados.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 31 de Mayo, los impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de Noviembre de 2011.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito continuado de apropiación indebida a las penas de dos años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en dos diferentes motivos, el primero de los cuales se refiere al error de hecho (art. 849.2º LECr ) en que habrían incurrido los Juzgadores a la hora de valorar la prueba obrante en las actuaciones, a la vista del contenido de la documental obrante en la Causa, en concreto de los 403 documentos incorporados a los folios 474 a 613 del Tomo II del Procedimiento Abreviado, relativos a la constancia de una serie de "pagos", de los que sólo 62 de todos ellos se encuentran suscritos por el recurrente y sin que éstos tampoco acrediten, en modo alguno, que Indalecio hubiere efectuado retiradas de dinero en metálico de la Caja, conforme se declara probado en la recurrida.

Siendo cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo mencionado en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que no sólo carecen de la necesaria literosuficiencia unos documentos internos de la empresa querellante relativos a su contabilidad y en numerosos casos, como el propio Recurso señala, carentes también de firma, lo que obviamente no les priva del valor probatorio que la Audiencia motivadamente les atribuya, dentro de su valoración conjunta de la prueba disponible, pero sí de la fuerza suficiente para evidenciar el error que se denuncia en un Recurso de Casación como el presente, sino que, además, esa prueba documental ha de inscribirse en el resto de la información manejada por los Jueces "a quibus", a través de la totalidad de las pruebas obrantes en el procedimiento, de conformidad con los argumentos expuestos en el párrafo penúltimo del Fundamento Jurídico Primero en el que se razona, con parquedad sin duda pero de modo suficiente, los motivos para la convicción fáctica alcanzada y descrita esencialmente en el apartado G) del "factum", cuando sucintamente allí se afirma que "Asimismo y, durante esos años, Indalecio efectuó retiradas de dinero en metálico de la caja de Cerámica Montevive S.L. por un importe total de 58.846,02 euros" .

Dice a este respecto la Resolución de instancia que resulta acreditado que Indalecio retiró ese dinero de la Caja tanto por la documental aportada con la Querella como a partir de las declaraciones del contable de la empresa, prueba igualmente válida y susceptible de ser valorada, concluyendo en que "En este aspecto hay que adelantar que, no ya que no se ha acreditado su destino, es que ni tan siquiera se ha ofrecido una explicación sobre él. Dicho de otro modo, sabemos que llegó a poder de Indalecio y ya no se sabe más sobre su paradero."

Por lo que, en modo alguno, puede afirmarse la existencia de un error evidente, obvio e indudable en el criterio seguido por el órgano de instancia que pudiera modificar su conclusión condenatoria, por desatender los contenidos probatorios de una documental a la que en realidad se confiere a pleno valor acreditativo, y así se refleja en la narración efectuada, sin perjuicio de la significación y eficacia que a tales hechos, una vez declarados probados, ulteriormente se les atribuya.

Razones por las que este motivo se desestima.

Por otro lado, el motivo Segundo alega, con mención del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de Ley, por indebida aplicación de los artículos 74, 249, 250.1 6ª y 252 del Código Penal , al no concurrir en los hechos declarados probados los elementos esenciales del delito tipificado en dichos preceptos.

El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En tal sentido, es clara la improcedencia también de este motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, puesto que integra claramente los elementos propios de la infracción objeto de condena, tales como la apropiación injustificada por el recurrente de dinero de la compañía perjudicada, en beneficio propio y por un importe total de 58.846'02 euros, lo que supone la agravante específica referente a la importancia de la cuantía de lo defraudado.

Mientras que la afirmación de que, en todo caso, nos hallaríamos ante un delito de Administración desleal del artículo 295 del Código Penal , precepto que el Recurso no menciona, dada la condición de Administrador de la perjudicada que Indalecio ejercía, también ha de rechazarse habida cuenta de que, siendo objeto de acusación alternativa ambas hipótesis, lo cierto es que la respuesta de la Audiencia debe calificarse como totalmente correcta toda vez que no sólo las apropiaciones no eran consecuencia de actuaciones propias de la Administración desempeñada por el recurrente, como se explica en el párrafo primero, "in fine", del Fundamento Jurídico Segundo de la recurrida, sino que, en cualquier caso y suponiendo que nos encontremos ante un concurso de normas, por resultar subsumible la conducta del recurrente en ambos supuestos legales, la procedencia de su calificación como apropiación indebida (art. 252 CP ) resulta evidente, con aplicación de la regla 4ª del artículo 8 del Código Penal , por tratarse de una infracción más grave que la administración desleal (art. 295 CP ) cuya aplicación se pretende.

Y por tales razones, una vez más estamos ante un motivo que ha de ser desestimado y, con él, la integridad del Recurso analizado.

2. RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR "CERÁMICA MONTEVIVE S.L." :

La recurrente, actuando como Acusación Particular en las presentes actuaciones, formaliza su Recurso de Casación con base en cuatro diferentes motivos que, ordenados de acuerdo con el correcto orden lógico procesal, nos lleva a comenzar por el examen del ordinal Cuarto, relativo a la denuncia de un defecto formal, en concreto la existencia de "incongruencia omisiva" (art. 851.3 LECr ), o "fallo corto", en la Sentencia recurrida, al no haberse dado en ella suficiente respuesta a las cuestiones planteadas por la Acusación.

La propia literalidad del precepto mencionado como base del motivo, el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , describe el defecto procesal como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto ( SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997 , entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

Y como quiera que todos los extremos cuya omisión es objeto de denuncia en el presente caso se refieren a aspectos fácticos y no a una verdadera laguna en las respuestas a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, al igual que el anterior, también este motivo debe seguir un destino desestimatorio ya que, en efecto, las alegaciones expuestas por el Recurso en este punto se refieren en realidad no a la ausencia de respuesta a una pretensión sino, como literalmente se dice, a que "...en la sentencia se hace una descripción errónea de los hechos y no se analiza toda la prueba obrante, lo cual entendemos, con los máximos respetos, es una causa de error a la hora de analizar los delitos imputados al acusado" .

Tratándose, por tanto, más de un cuestionamiento de la valoración realizada por la Audiencia que de la denuncia de un verdadero defecto formal.

Procediendo por ello, como ya adelantamos, la desestimación de este primer motivo.

En el motivo Primero, a su vez, se plantea, a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 15, 24 y 25 de la Constitución Española, la supuesta vulneración de derecho fundamental que, aunque no se designe expresamente, ha de suponerse, por el contexto de las argumentaciones, que se estaría haciendo alusión a la tutela judicial efectiva.

Motivo que ha de ser desestimado, ya que, como sabemos, el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho ( SsTS de 18 de Marzo de 1996 y 13 de Noviembre de 1998 , por ejemplo).

Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la Resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

Y aunque es cierto que la Sentencia recurrida se caracteriza por una parquedad argumental a la que ya antes hicimos referencia al responder al Recurso del condenado, a la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que ha ofrecido, en su Resolución, una verdadera motivación tendente a justificar su conclusión absolutoria en relación con el delito de Administración desleal, así como respecto de los extremos fácticos excluidos de su pronunciamiento condenatorio, con expreso tratamiento de la prueba de que dispuso, como se comprueba con la lectura de los párrafos segundo y tercero de su Fundamento Jurídico Segundo.

Llegando, a la postre, al convencimiento de que no existe prueba de cargo bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia que, con el mismo rango fundamental que la tutela judicial efectiva, ampara al acusado, en cuanto a aquellas cantidades que la Acusación sostenía que habían sido también objeto de ilícita apropiación, de igual modo que rechaza la calificación simultánea de los hechos como delito de administración desleal con los argumentos, ya citados en nuestro anterior Fundamento Jurídico Segundo y contenidos en el párrafo primero, "in fine", del Segundo de la recurrida.

Razones por las que también este motivo ha de desestimarse.

En tercer lugar, el motivo Segundo del Recurso versa, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre supuestos errores de hecho en los que habrían incurrido los Jueces "a quibus" a la hora de valorar la prueba documental y personal obrante en las actuaciones.

Conforme ya se expuso en el Primero de los Fundamentos Jurídicos de esta Resolución, no cabe un motivo de error de hecho de las características del presente cuando su apoyo consiste en una nueva valoración de la prueba disponible intentando poniendo de relieve el error denunciado con apoyo en unos documentos que carecen de eficacia literosuficiente y, menos aún, si se trata de simples pruebas de naturaleza personal, como las declaraciones prestadas en Juicio, ya que con ellos no puede afirmarse, con propiedad, la evidencia de esa equivocación fáctica.

Este vuelve a ser el caso, en el presente Recurso, cuando en él se designan, sin mayor concreción, una serie de documentos contables de la propia recurrente así como testificales y pericias practicadas en la Causa, frente a los razonamientos lógicos empleados por los Jueces "a quibus" para soportar las conclusiones fácticas que la recurrente combate.

Razones por las que, de nuevo, este motivo también se desestima.

Finalmente, el motivo Segundo del Recurso hace referencia a infracción de Ley por indebida aplicación de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia (art. 849.1º LECr ), en concreto la de los artículos 74, 77 y 295 del Código Penal , al no calificar aquellos como integrantes de un concurso ideal de los delitos de apropiación indebida y administración desleal.

Sobre la indiscutible realidad del contenido del "factum", que no puede ser aquí alterado, la conclusión de la Audiencia a este respecto ha de considerarse plenamente acertada por las razones que se exponen en el Fundamento Jurídico Segundo, párrafo primero "in fine", al que ya hemos hecho referencia reiterada, y que explican el por qué, toda vez que el origen de las apropiaciones se encontraba en operaciones realizadas por Indalecio al margen de sus facultades lícitas como administrador de la recurrente, no pueden ser susceptibles de calificarse como delito de administración desleal, con la consecuencia lógica de la exclusión del concurso ideal pretendido.

Debiendo, por lo tanto, desestimar el motivo y este Recurso en su integridad.

3. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Sentencia, deben serles impuestas a ambos recurrentes las costas ocasionadas por sus respectivos Recursos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,