STS, 18 de Noviembre de 2011

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia con fecha 11 de septiembre de 2008 (recurso contencioso-administrativo 907/2006 ) en la que se estima el recurso interpuesto por Talleres Florida, S.A. contra la resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transporte de la Junta de Andalucía de 19 de julio de 2006 que aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Sevilla, acordando la parte dispositiva de la sentencia que se anula dicha Orden <<...y declaramos el derecho a la calificación de la parcela objeto de las actuaciones en los términos del suplico de la demanda >>.

Aparte de esa remisión al suplico de la demanda, es el fundamento sexto de la sentencia el que permite conocer el alcance del pronunciamiento anulatorio que se contiene en la parte dispositiva. De dicho fundamento sexto resulta que la anulación se contrae a las determinaciones de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla relativas a la parcela objeto de controversia -integrada por las fincas regístrales 20806 y 22436, localizadas en la calle Mallén n° 21 de Sevilla- a la que el Plan asigna la calificación de servicios terciarios (subzona de ordenanza -servicios terciarios en edificación compacta- con altura máxima edificable de una planta); otorgándole la sentencia la calificación de uso residencial y altura de trece plantas.

En el fundamento primero de la sentencia se identifica el objeto del recurso y se exponen los siguientes datos:

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Consejería de Obras Públicas y Transporte, de 19 de julio de 2006, que aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Sevilla.

Los hechos sucintamente expuestos son los que siguen:

La entidad actora es propietaria de las fincas regístrales 20806 y 22436, localizadas en la calle Mallén n°. 21 de esta ciudad. Sobre ambas fincas que constituyen una sola parcela urbanística se ubica la construcción e instalación de los " Talleres Florida", local autorizado en fecha 22 de mayo de 1966. El plan general vigente hasta la entrada en vigor del Plan de 2006, era el Plan de 1987 El Plan referido reordenó y reestructuró completamente la manzana y ámbito en el que se ubica la parcela. La ordenación pormenorizada se derivó al Plan Especial de Reforma Interior SB-2 "Kansas City", atribuyendo a la parcela un uso terciario comercial de dos plantas. En fecha 28 de diciembre de 2000, el Pleno del Ayuntamiento de Sevilla, aprobó el documento Metaplán, en el que se recogen los criterios y objetivos de la revisión del Plan General de 1987, y como trámite preceptivo se aprueba el Avance del Plan General. En fecha 14 de junio de 2004 se aprobó inicialmente el nuevo plan general de Sevilla, en el plano de ordenación pormenorizada 13-14, se encuadraban el terreno de la actora y se calificaba como residencial completa con una altura máxima de trece plantas, en tanto que en la Memoria de ordenación del plan el terreno se calificaba como industrial. Al estar conforme la actora con la nueva calificación contenida en el plano de ordenación pormenorizada, en las alegaciones solamente se apuntó el error de la Memoria del plan. Sin que se diera traslado del informe a las alegaciones y de la contestación a las mismas se acordó la aprobación provisional en la que la parcela se calificó de servicios terciarios, asignándole una subzona de ordenanza-servicios terciarios en edificación compacta-con altura máxima edificable de una planta. En fecha 19 de julio de 2006, la Consejería de Obras Públicas y Transportes aprobó definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Sevilla, en los términos de la aprobación provisional en cuanto a la parcela objeto de las actuaciones

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En el fundamento jurídico segundo se exponen de forma extremadamente sintética las pretensiones de las partes y el resumen de los argumentos impugnatorios aducidos por la parte demandante:

(...) SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia lo que sigue:

Falta de motivación del cambio de calificación de la parcela que se produce entre la aprobación inicial y la provisional. Indefensión e inseguridad jurídica. Infracción del principio de igualdad.

Por la representación de las administraciones codemandadas se solicita la inadmisibilidad del recurso y subsidiariamente la desestimación del mismo

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El fundamento jurídico tercero de la sentencia se detiene a examinar la causa de admisibilidad del recurso que había sido opuesta por ambas Administraciones demandadas, por la falta de cumplimiento del requisito previsto en el artículo 45.2.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, esto es, el relativo a la acreditación del acuerdo de las personas jurídicas para recurrir. La Sala de instancia rechaza la causa de inadmisibilidad por las siguientes razones:

(...) TERCERO.- Planteada por la representación de la Administración autonómica la inadmisibilidad del recurso, como alegación de carácter formal debe ser enjuiciada con prioridad a las cuestiones de fondo. Se fundamenta la inadmisibilidad en la infracción del art. 45.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción, al no acompañarse la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas o asociaciones con arreglo a las normas o estatutos de aplicación. Al respecto debe indicarse que el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de enero de 2002 , dispuso que: la exigencia del acuerdo societario para recurrir, nutrida es la jurisprudencia de esta Sala en torno a su innecesariedad cuando de entidades mercantiles se trata, tal como resulta de sentencias como las de 12 de julio de 1.986, 17de junio de 1.987, 18 de noviembre de 1.988, y 24 de enero de 1.991, y 21 de julio de 1.992 , algunas de las cuales se remiten a otras anteriores en igual sentido y cuyo criterio ha sido reiterado después. De tales sentencias se desprende con claridad que, después de la entrada en vigor de la Constitución, debe reiterarse una doctrina jurisprudencial según la cual no puede exigirse a las personas jurídicas, para que puedan ejercer el derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, más requisitos que los que la Ley exige, y, en concreto, ni en la legislación sobre Sociedades Anónimas y sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, ni en la Ley de esta Jurisdicción, se requiere ese previo acuerdo de la Sociedad para poder interponer recursos contencioso administrativos, al no poder subsumirse aquellas Sociedades dentro de las Corporaciones o Instituciones que menciona el art. 57.2.d) de la Ley Jurisdiccional y al bastar con que el representante de la sociedad frente a terceros exprese su voluntad de ejercitar la acción, para que ésta se entienda debidamente entablada, al deber interpretarse tal presupuesto procesal con flexibilidad a fin de lograr una completa o plena garantía jurisdiccional, con cita de los arts. 7,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución, y con referencia a que la representación procesal -tratándose de sociedades mercantiles- queda acreditada con el poder notarial aportado cuando la generalidad de la representación conferida entraña delegar incluso la procedencia del ejercicio de acciones y derechos y no figura en forma alguna que se supedite la efectividad del poder a acuerdos especiales, criterio que ha seguido esta Sala en sentencias posteriores y que es aplicable, con mayor razón, si cabe, cuando como en el caso de autos la Administración se entendió en vía administrativa con el que aparece como Administrador único de la Sociedad recurrente, en su persona, sin oponer -hasta ahora- tacha alguna a su representación. La doctrina expuesta con anterioridad no es sino una manifestación del principio pro actione, que supone cierta flexibilidad en la exigencia de requisitos procesales. De la documentación aportada se acredita la suficiencia del poder a la Sra. Procuradora, pues el Sr. Notario declara en la escritura de apoderamiento de 6 de noviembre de 2006, respecto del Presidente-Consejero Delegado, que las facultades otorgadas le confieren capacidad legal para otorgar escritura de poder para pleitos. El juicio de suficiencia de la representación o apoderamiento ha de considerarse ajustado a la legalidad pues se ha cumplido lo dispuesto en la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, cuyo art. 98 , fue modificado por el art. 34 de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre y redactado con el contenido siguiente: 1. En los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el Notario autorizante insertará una reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera. 2. La reseña por el Notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades harán fe suficiente, por si solas, de la representación acreditada. En base a lo anterior hay constancia suficiente de que el órgano social o apoderado correspondiente haya acordado el ejercicio de acciones judiciales, por lo que es válido el nombramiento de la Sra. Procuradora, y debe admitirse el presente recurso contencioso administrativo, al haberse cumplimentado el art. 45.2d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción .

En los fundamentos cuarto y quinto de la sentencia la Sala de instancia hace unas consideraciones de carácter general sobre el carácter discrecional de la potestad de planeamiento, de las técnicas alumbradas por la jurisprudencia para su control, así como sobre el ius variandi que rige en esta materia. A continuación, en el fundamento jurídico sexto se aborda la controversia de fondo suscitada, llegado la Sala sentenciadora a la conclusión de que la calificación y la ordenación que el Plan General asigna a la parcela de la recurrente -servicios terciarios en edificación compacta- no es correcta, por lo que la anula tales determinaciones, y, en su lugar, atribuye directamente a la parcela de la calle Mallén, 21 de Sevilla la calificación de uso residencial con una altura de trece plantas. Todo ello lo razona la Sala de instancia del modo siguiente:

(...) SEXTO.- Sostiene la Administración municipal para justificar la motivación, justificación y racionalidad de la variación de planeamiento, en lo que respecta al supuesto presente, que el documento del Plan General aprobado definitivamente si bien deroga formalmente el Plan Especial de Reforma Interior de 1989, tal y como dispone la Disposición Transitoria Primera , en realidad no supone alteración, pues dicha derogación se realiza porque procede a incorporar al Plan General la ordenación pormenorizada completa y determinaciones específicas establecidas previamente por el PERI-SB-2, en dicho ámbito territorial, por tanto realiza una labor de refundición. La Disposición Transitoria Primera en su apartado 3 dispone que: "los Planes Especiales de reforma interior del suelo urbano del planeamiento general anterior aprobados definitivamente con anterioridad a la entrada en vigor del presente Plan General de Ordenación Urbanística del Municipio, salvo los correspondientes a los ámbitos de planeamiento incorporados, quedan derogados". La propia disposición remite al régimen jurídico de los planes parciales, es decir, que el Plan General asume la ordenación pormenorizada de los instrumentos urbanísticos de desarrollo anteriores a su aprobación. La parte actora alega por el contrario que en fecha 14 de junio de 2004, se aprobó inicialmente el Plan General de Sevilla y en el plano de ordenación pormenorizada 13-14, en el que se encuadran los terrenos se califica como residencial, sin embargo en la Memoria de Ordenación del Plan, aparece un plano en el que los terrenos siguen estando calificados como industrial. Indica que el art. 1.2.2 de las Normas Urbanísticas del nuevo plan, establece que en los supuestos de contradicciones gráficas entre planos de diferente escala se estará a lo que indique el plano de mayor escala y precisamente el plano de mayor escala es el de ordenación pormenorizada completa. Asimismo no está justificada ni motivada la contestación a la alegación de la parte actora, respecto la contradicción detectada, de la que indica que no se le otorgó trámite de audiencia. Asiste razón derecha a la parte actora, cuando expresa la falta de motivación de la calificación de servicio terciario, asignándole subzona de ordenanza Servicios Terciarios de Edificación Compacta y su altura máxime edificable será de una planta, pues tanto en la contestación a la alegación como en la contestación a la demanda, se intenta racionalizar la calificación en que la ordenación pormenorizada del PERI SB-2 fue asumida por la revisión del Plan General. No puede aceptarse el intento de la Administración de racionalizar la calificación asignada a la parcela, en la asunción de la ordenación pormenorizada del plan especial de reforma interior, pues el referido instrumento de desarrollo no puede entenderse asumido por el nuevo Plan, en la medida en que no ha sido incorporado al mismo. Lo anterior se evidencia en el art 11 1.9 en relación con el art. 10.2.3 de las Normas Urbanísticas, que regula el Ámbito de Planeamiento Incorporado (API) en suelo urbano consolidado y en suelo urbano no consolidado transitorio, y no incorpora como ámbito de planeamiento el PERI SB-2 Kansas City. No sólo no está justificada la calificación por lo dispuesto en el precepto mentado sino porque en los terrenos colindantes se otorgó un aprovechamiento considerable residencial y terciario, rebajando considerablemente la intensidad edificatoria de la parcela de la actora y dejando la edificación existente fuera de ordenación. Todo lo anterior supone el triunfo de la pretensión actora, en cuanto a la calificación de uso residencial y altura de trece plantas como se acordó en la aprobación inicial, pues como se ha dicho la calificación de la aprobación provisional y definitiva carecen de apoyo normativo por lo expuesto. Por ello, ha de anularse la revisión del plan general respecto de la parcela objeto de las actuaciones en cuanto a la calificación de servicios terciarios, asignándole una subzona de ordenanza -servicios terciarios en edificación compacta- con altura máxima edificable de una planta y procede la calificación de uso residencial y altura de trece plantas, pues la mera anulación sin acordar la calificación indicada supondría un perjuicio a la parte actora, en la medida en que se podría volver a calificar el uso como se hizo en la aprobación provisional y definitiva, por tanto de forma improcedente con arreglo a la normativa, eludiendo el cumplimiento de la sentencia. Lo anterior no puede entenderse como exceso en el control de la discrecionalidad, pues una vez elegida discrecionalmente la calificación de uso residencial en la aprobación inicial, las demás aprobaciones debieron ser coherentes con la misma y en la aprobación definitiva no cabía otra calificación que la que se postula por la actora.

En base a lo anteriormente expuesto procede la estimación del recurso

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Notificada la sentencia a las partes, la Junta de Andalucía y la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla presentaron ante la Sala de instancia sendos escritos solicitando que se tuviese por preparado recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de fecha 29 de octubre de 2008 en la que se ordenó emplazar a las partes para que en el término de treinta días pudiesen comparecer ante este Tribunal.

El Letrado de la Junta de Andalucía formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado con fecha 29 de diciembre de 2008 en el que aduce tres motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. El enunciado de tales motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción del artículo 45.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en cuanto a la exigibilidad del acuerdo para accionar las personas jurídicas, tachando de errónea la interpretación contenida en la sentencia de instancia porque, según la Administración autonómica, la Sala de instancia confunde el poder para pleitos con la voluntad societaria de impugnar la disposición recurrida; y porque la interpretación correcta al respecto del cumplimiento del requisito previsto en el citado artículo 45.2 .d/ es la contenida en la sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2004 (casación 4989/2001 ).

2. Infracción del artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción al haberse excedido la sentencia en el análisis de la disposición impugnada, pues no solo ha dispuesto su nulidad, sino que, además, ha establecido el contenido de las determinaciones que han de sustituir a las anuladas, cercenando así la discrecionalidad que corresponden únicamente a la Administración.

3. Infracción de los artículos 9, 33 y 103 de la Constitución, ya que la sentencia va más allá de lo que se exige para considerar motivadas las determinaciones de un Plan General, no siendo necesario para ello que se descienda al detalle de cada cambio o extremo.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia estimatoria del recurso de casación.

La representación de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 8 de enero de 2009 en el que aduce cuatro motivos de casación, tres de ellos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (motivos primero, tercero y cuarto ) y el otro (motivo segundo) invocando simultáneamente los apartados a/ y c/ del artículo 88.1 . El enunciado de tales motivos es el siguiente:

1. Infracción del artículo 45.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y de la jurisprudencia que lo interpreta, en cuanto a la exigencia del acuerdo del órgano de representación de la sociedad para la interposición de acciones judiciales, que la Sala de instancia ha confundido con la facultad de representar. En dicho motivo se pone de manifiesto que aunque dicho requisito es subsanable la actora no ha remediado el defecto en los momentos previstos legalmente.

2. Exceso de jurisdicción en el que incurre la sentencia, infringiendo el artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, al haber determinado la sentencia el contenido que ha de sustituir a la disposición de carácter general anulada (este motivo se formula invocando simultáneamente los apartados a/ y c/ del artículo 88.1 ).

3. Infracción del artículo 130 Reglamento Planeamiento Urbanístico aprobado por Real Decreto 2159/1978 , al entender la sentencia que no está justificada ni motivada la calificación asignada a la parcela controvertida, dado que la decisión de ordenación reúne los requisitos de motivación legalmente exigibles.

4. Aplicación indebida de los artículos 9, 14 y 103 de la Constitución, así como de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de controversia, en cuanto la sentencia aprecia falta de motivación de la calificación del terreno siendo así que el cambio se deriva de la contestación a la alegación formulada en el trámite de información pública de la aprobación inicial y la calificación asignada no es novedosa, sino que recogió la ordenación vigente del PERI.SB.2.

Termina el escrito solicitando que se declare haber lugar al recurso de casación interpuesto, se case y anule la sentencia recurrida y se desestime íntegramente el recurso interpuesto por Talleres Florida, S.A o, subsidiariamente, lo estime solo parcialmente, anulando la calificación asignada a la parcela en el documento de aprobación definitiva del Plan General pero desestimando la pretensión de reconocimiento del derecho a la calificación de la parcela como "residencial manzana abierta".

Habiendo planteado la parte recurrida -Talleres Florida, S.A.- la inadmisibilidad del recurso de casación al fundarse en infracción de normas de derecho autonómico, la Sección Primera de esta Sala, después de oír a las Administraciones recurrentes, dictó auto con fecha 1 de abril de 2009 en el que se acuerda la admisión de ambos recursos de casación y su remisión a la Sección Quinta de conformidad con las normas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 2 de junio de 2009 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida -Talleres Florida, S.A.- para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el 20 de julio de 2009 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita que se dicte sentencia que: "A/ inadmita sendos motivos primeros de los recursos de la Junta y del Ayuntamiento, el segundo del Ayuntamiento (alternativamente el segundo de la Junta de Andalucía) y el tercero del Ayuntamiento. B/ Desestime todos los motivos que se admitan, confirmando la sentencia recurrida. Todo ello con la preceptiva imposición de costas a los recurrentes".

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 16 de noviembre de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

En las presentes actuaciones -recurso de casación nº 5538/08- se examinan conjuntamente los recursos de casación interpuestos por la Junta de Andalucía y la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 11 de septiembre de 2008 (recurso contencioso-administrativo 907/2006 ), en la que se estimando el recurso interpuesto por Talleres Florida, S.A. contra la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla aprobada definitivamente por resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de 19 de julio de 2006, acordando la parte dispositiva de la sentencia que se anula dicha Orden <<...y declaramos el derecho a la calificación de la parcela objeto de las actuaciones en los términos del suplico de la demanda>>.

Es notoria la deficiente delimitación del alcance del pronunciamiento anulatorio parcial, pues al afectar éste a la revisión de un Plan General, en definitiva, a una disposición general, habría sido necesaria una mayor precisión y no el simple reenvío a un escrito procesal; pues, no se olvide que, en su caso, los preceptos anulados han de ser objeto de publicación junto al fallo anulatorio (artículo 72.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción).

No obstante, la propia sentencia recurrida contiene en su fundamento jurídico sexto una mayor especificación acerca del alcance del pronunciamiento anulatorio. De dicho fundamento sexto resulta que la anulación se contrae a las determinaciones de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla, aprobada definitivamente por resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de 19 de julio de 2006, referidas a la parcela objeto de las actuaciones [integrada por las fincas regístrales 20806 y 22436, localizadas en la calle Mallén n° 21 de Sevilla] en cuanto a la calificación que se les asigna de servicios terciarios (subzona de ordenanza -servicios terciarios en edificación compacta- con altura máxima edificable de una planta); determinación que se anula, otorgando directamente la sentencia a dicha parcela la calificación de uso residencial y altura de trece plantas.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo en esos términos. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos por la Junta de Andalucía y la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, cuyos enunciados hemos visto en los antecedentes cuarto y quinto.

Ahora bien, por razones de sistemática abordaremos en primer lugar y de manera conjunta los motivos en los que ambas Administraciones recurrentes denuncian la infracción del art. 45.2 d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (motivo de casación primero de cada uno de los recursos), así como la causa de inadmisibilidad que plantea la representación de Talleres Florida, SA., con relación a dichos motivos; quedando desde ahora anticipado que la inadmisibilidad habrá de ser rechazada y que, en cambio, los motivos de casación deben ser acogidos, haciendo innecesario el examen del resto de los motivos de casación. Veamos.

En sus respectivos recursos de casación ambas Administraciones recurrentes formulan un primer motivo, por el cauce del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, en el que tachan de errónea la interpretación y aplicación del artículo 45.2.d/ de esa misma Ley llevada a cabo por la Sala de instancia.

La representación procesal de Talleres Florida, SA plantea la inadmisibilidad de tales motivos por ser incorrecta su articulación a través del artículo 88.1 .d/ ya mencionado, pues a su entender, al denunciarse un defecto procesal, los motivos debieron formularse por la vía del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La causa de inadmisión debe ser rechazada. Es sabido que los apartados c/ y d/ del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional tipifican motivos de casación de diferente naturaleza y significación, pues mientras el apartado d/ del artículo 88.1 es el cauce adecuado para denunciar defectos relativos al "qué" del fallo ( in iudicando ), el apartado c/ del mismo artículo está relacionado con el "cómo" del proceso y de la sentencia ( in procedendo ). En nuestro caso, aunque la cuestión que se suscita en el motivo es de índole procesal, pues se refiere a uno de los requisitos procesales legalmente previstos para tener por válida la comparecencia ante el Tribunal, lo cierto es que fue una cuestión debatida en el proceso de instancia, donde se había planteado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por incumplimiento del requisito establecido en el artículo 45.2 .d/; de manera que si se considera incorrecta la respuesta dada en la sentencia a este punto concreto de la controversia, la vía para denunciarlo es la del artículo 88.1 .d/ (error in iudicando ).

Rechazada así la causa de inadmisibilidad que se plantea, abordamos ya el examen de los motivos de casación que ahora nos ocupan.

Como hemos visto en el antecedente segundo, la sentencia de instancia rechazó la admisibilidad del recurso contencioso- administrativo invocando el principio pro actione , que supone cierta flexibilidad en la exigencia de requisitos procesales, al considerar que para ejercitar la acción era suficiente el poder otorgado a favor del Procurador, haciendo hincapié la sentencia recurrida en la circunstancia de que en la escritura de apoderamiento el Notario expresó que las facultades del Presidente- Consejero Delegado de la sociedad le confieren capacidad legal para otorgar escritura de poder para pleitos, entendiendo que ese juicio de suficiencia de la representación o apoderamiento ha de considerarse ajustado a la legalidad pues se ha cumplido lo dispuesto en el artículo 98 de Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en cuanto al juicio por el Notario de las facultades representativas de quien otorga el documento.

Así las cosas, ambos motivos de casación, cuya fundamentación y desarrollo son sensiblemente coincidentes, han de ser estimados.

Por lo pronto, debe notarse que en el proceso de instancia las Administraciones demandadas no cuestionaban, ni era, por tanto, objeto de debate, la validez y suficiencia del poder de representación otorgado por el Presidente Consejero Delegado de Talleres Florida S.A. a favor del Procurador; pese a lo cual, es en este punto de la representación procesal donde la Sala de instancia residencia, equivocadamente, la objeción planteada por las demandadas. Este requisito procesal relativo a la validez del poder se contiene en el artículo 45.2.a/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y es distinto al relativo a la acreditación del acuerdo para el ejercicio de acciones, al que se refiere el artículo 45.2.d/ de la misma Ley . Por lo demás, no es ocioso añadir también que los juicios de valor del Notario sobre la suficiencia de las facultades de representación, al no ser hechos perceptibles de los que se pueda dar fe, no pueden tener un valor vinculante absoluto en el proceso contencioso ni para los terceros que no han intervenido en el otorgamiento del documento, pudiendo, por ello, ser cuestionados y desvirtuados.

Dicho esto, es claro que la Sala de instancia no abordó correctamente la cuestión que planteaban las Administraciones demandadas -y que ahora suscitan de nuevo en sus recursos de casación-, referida al alcance del requisito establecido en el artículo 45.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, sobre aportación del acuerdo del órgano competente de las personas jurídicas expresivo de su voluntad de recurrir el acto impugnado.

Dicha cuestión ha sido examinada en repetidas ocasiones por esta Sala del Tribunal Supremo, debiendo destacarse lo declarado al respecto en la sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de noviembre de 2008 ( casación 4755/05). Dicha sentencia señala que en la regulación contenida en la Ley de 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuando la demandante sea persona jurídica «...ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo ". Como explica esa misma sentencia en su fundamento jurídico cuarto, «... Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso- administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente ».

Trasladando estas consideraciones al caso que nos ocupa, se constata que, tal y como denunciaban en el proceso de instancia las Administraciones demandadas -ahora recurrentes en casación- la entidad mercantil demandante no había justificado la adopción del acuerdo para litigar por el órgano societario competente.

No obstante lo anterior, la representación de Talleres Florida S.A. aduce que, en cualquier caso, la infracción del artículo 45.2 .d/ es un defecto subsanable, de modo que debe requerirse a la parte incumplidora para que lo corrija, siendo así que la Sala de instancia no llevó a cabo requerimiento de subsanación alguno.

Este aspecto de la cuestión también fue abordado en la ya citada sentencia del Pleno de esta Sala del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 (casación 4755/2005 ), en cuyos fundamentos jurídicos sexto y séptimo se hacen las siguientes consideraciones:

(...) SEXTO.- El artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto.

Ahora bien, el alcance y significado de ese precepto se detiene ahí. De él no cabe derivar como efecto jurídico uno de presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni es eso lo que se deduce de su tenor literal o de su espíritu o finalidad. Ni cabe derivar uno según el cual la invalidez sólo pudiera ser apreciada tras un acto en contrario del propio Juzgado o Sala que sí requiriera de subsanación.

La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No otra. Fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión.

Y es aquí, para un momento posterior de aquel inicial del proceso, donde entran en juego las normas del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción , comprendido en un Título de la Ley, el VI, que contiene las disposiciones comunes a sus Títulos IV y V , y por tanto las que son aplicables también al procedimiento contencioso-administrativo y a su fase de interposición que regula precisamente el Título IV.

SÉPTIMO.- Son así las normas de ese artículo 138 , más la del artículo 24.1 de la Constitución en el particular en que proscribe toda situación de indefensión, las que rigen la cuestión que finalmente hemos de decidir, cual es si la Sala de instancia podía, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad que en efecto concurría.

Sin desconocer que este Tribunal Supremo ha dictado sentencias en sentido contrario (así, entre otras, las de 10 de marzo de 2004 , 9 de febrero de 2005 , 19 de diciembre de 2006 o 26 de marzo de 2007 y las que en ellas se citan), pero también otras coincidentes con la que ahora se dicta (así, por ejemplo, las de 21 de febrero y 5 de septiembre de 2005, 27 de junio de 2006, 31 de enero de 2007 o 29 de enero de 2008), es la respuesta afirmativa la que debe imponerse en un supuesto definido y delimitado por actos procesales como aquellos de los que dimos cuenta en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

Aquel artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2 , consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.

Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138 .

Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución. Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente. Tal es también la conclusión que cabe ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 266/1994, de 3 de octubre .

En suma y en definitiva: no era obligado, a diferencia de lo que se sostiene en el tercero de los motivos de casación, y pese a las sentencias de este Tribunal Supremo que se citan en el cuarto, que la Sala de instancia requiriera de subsanación antes de dictar sentencia. Ni es a la actuación de dicha Sala a la que cabe imputar situación alguna de indefensión

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Pues bien, en el caso que examinamos la representación de Talleres Florida S. A., en su escrito de conclusiones, se opuso expresamente a la causa de inadmisibilidad planteada aduciendo que el Presidente del Consejo de Administración de la sociedad era a la vez el Consejero Delegado y tenía atribuidas todas las facultades del Consejo, salvo las indelegables, constando en la escritura de poder todos los pormenores de su nombramiento, el juicio notarial de suficiencia, etc., de todo lo cual resultaría la suficiencia del apoderamiento para interponer recursos en el orden contencioso administrativo.

Aunque dichos razonamientos no pueden ser compartidos, por las razones más arribas expuestas, hemos visto que en estos casos en los que la parte demandante se ha defendido de la excepción, si el Tribunal considera que el defecto señalado persiste debe requerir a la parte atora para que lo subsane dentro del plazo previsto en el artículo 138.2 de Ley reguladora de esta Jurisdicción; y ello aunque el defecto hubiese sido alegado por la parte demandada, porque de apreciarlo directamente en sentencia, declarando la inadmisibilidad del recurso, puede causar indefensión con vulneración del artículo 24 de la Constitución. En sentencia de esta Sala 31 de enero de 2007 (casación 6157/2003 ) se perfila una doctrina, ya consolidada, sobre los supuestos en que la parte demandante combate la excepción planteada de contrario. Decíamos entonces lo siguiente:

(...) Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa

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Esa misma interpretación es sostenida en la sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2008 (casación 1993/04 ), donde, aun habiéndose desarrollado las cosas de un modo distinto a lo sucedido en el caso presente, se da una respuesta que marca la senda por la que también ahora discurriremos; y que en dicha sentencia queda expresada en los siguientes términos:

(...) En el caso que nos ocupa era clara e inequívoca la alegación de inadmisibilidad del recurso planteada en la contestación a la demanda; y la Sala de instancia actuó de acuerdo con lo previsto en el artículo 138.1 LJCA al conferir a la recurrente un plazo de diez día para que formulase alegaciones sobre esa cuestión, lo que la representación de (...) llevó a efecto mediante escrito presentado el 16 de septiembre de 2006. Pero, una vez evacuado ese trámite, si el órgano jurisdiccional no compartía lo que la Asociación recurrente manifestaba en su escrito acerca de la inexistencia del defecto, y al mismo tiempo la Sala de instancia consideraba que el defecto era subsanable -como explica la propia sentencia, "mediante acuerdo de la Asamblea General"- así debió indicarlo a la parte actora requiriéndola para que lo subsanase. No hizo tal cosa la Sala de instancia sino que, sin haber mediado requerimiento, dictó sentencia declarando inadmisible el recurso, solución ésta que no resulta conciliable con la doctrina jurisprudencial que antes hemos reseñado y que genera una situación de indefensión vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución

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Del mismo modo, en el caso que ahora nos ocupa no puede apreciarse la existencia del defecto si no ha ofrecido antes a la parte que hubiera incurrido en él la posibilidad de subsanarlo dentro del plazo previsto en el artículo 138.2 Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Las consideraciones expuestas en los dos apartados anteriores llevan a una doble conclusión: de un lado, el motivo de casación primero de ambos recursos debe ser acogido, pues, en efecto, la Sala de instancia, al rechazar la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo que habían planteado las Administraciones demandadas, ha realizado una interpretación incorrecta del artículo 45.2.d/ de la Ley reguladora de de esta Jurisdicción; de otra parte, el acogimiento del motivo no conduce, una vez casada la sentencia recurrida, a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, pues hemos visto que lo procedente será requerir a la entidad demandante para que subsane el defecto procesal advertido.

Por tanto, la estimación de los motivos de casación analizados obliga a la reposición de las actuaciones procesales al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, para que la Sala de instancia otorgue un plazo de diez días para la subsanación del defecto consistente en la acreditación del acuerdo para el ejercicio de acciones, al que se refiere artículo 45.2.d/ de la de la Ley reguladora de de esta Jurisdicción, y dicte luego nueva sentencia resolviendo lo que proceda.

Lo anterior excluye que nos pronunciemos sobre los demás motivos de casación aducidos. Así, si bien resulta llamativo que la Sala de instancia no se haya limitado a anular la determinación del planeamiento controvertida sino que ha señalado la que debe sustituirla -lo que se suscita en el motivo de casación segundo de ambos recursos, como infracción del artículo artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción- se trata de una cuestión que, como las planteadas en los demás motivo, no podemos dilucidar aquí, al haberse declarado procedente la retroacción de las actuaciones, sin que pueda además descartarse que la Sala de instancia, en caso de abordar la controversia de fondo en la nueva sentencia que dicte, pueda reconsiderar en todo o en parte su anterior pronunciamiento de fondo.

Al ser acogido el primero de los motivos de casación aducidos tanto por la Junta de Andalucía como por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, no procede imponer las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes personadas (artículo 193.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,