STS, 21 de Noviembre de 2011
| Ponente | ENRIQUE LECUMBERRI MARTI |
| ECLI | ES:TS:2011:7635 |
| Número de Recurso | 3621/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil once.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 3621/10, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Isacio Calleja García en nombre y representación de D. Federico contra la sentencia de fecha trece de enero de dos mil diez, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso núm. 2661/2002 , interpuesto por el hoy recurrente contra la resolución de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de quince de enero de dos mil dos que estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra la dictada por la Delegación Provincial de dicha Consejería en Málaga que acordaba retrotraer las actuaciones para la adjudicación de una oficina de farmacia.
Ha sido parte recurrida la Junta de Andalucía, representada por sus servicios jurídicos.
En el recurso contencioso administrativo núm. 2116/2002, seguido ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, se dictó sentencia con fecha trece de enero de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto contra la resolución antes mencionada y que se ha seguido ante esta Sala con el número de orden 2116/02 , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Federico , recurrente en la instancia, se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
La representación procesal de D. Federico , con fecha de ocho de julio de dos mil diez, formalizó recurso de casación, interesando previos los trámites preceptivos se dicte "sentencia por la que estimando los motivos o alguno de los motivos del recurso case y anule la sentencia recurrida y entre a examinar la cuestión de fondo y resuelva de conformidad a la súplica de la demanda".
Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día ocho de octubre de dos mil diez, se acordó la admisión del recurso con remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos donde se tienen por recibidas el diecisiete de noviembre de dos mil diez, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular su escrito de oposición.
La Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta , presentó escrito de oposición al recurso de casación el día diez de enero de dos mil once suplicando se declare la inadmisión del recurso o, subsidiariamente lo desestime en su integridad, declarando ajustada a Derecho la sentencia recurrida por su propia fundamentación, con expresa condena en costas al recurrente.
Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo el día quince de noviembre de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,
Por la representación procesal de D. Federico se interpone recurso de casación, tramitado con el núm. 3261/2010, contra la sentencia de fecha trece de enero de dos mil diez, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso contencioso-administrativo núm. 2116/2002 , deducido en nombre del hoy recurrente contra la resolución de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de quince de enero de dos mil dos que estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra la dictada por la Delegación Provincial de dicha Consejería, acordando retrotraer las actuaciones al momento posterior a la solicitud de licencia para la apertura de una oficina de farmacia y se proceda a tramitar el procedimiento de adjudicación de las tres posibles oficinas de farmacia.
La sentencia impugnada desestima el recurso considerando que no es posible analizar si procede o no la concesión de licencia para la apertura de una oficina de farmacia ya que tal cuestión no ha sido resuelta por la Administración, teniendo en cuenta que la resolución inicialmente impugnada se limitó a acordar la retroacción de las actuaciones a fin de que tras el procedimiento con respeto al principio de concurrencia competitiva se determinara si procedía o no conceder la licencia interesada. La Administración no ha efectuado ningún pronunciamiento en cuanto al fondo del asunto, por lo que la jurisdicción contenciosa no puede revisar actividad alguna en este punto. También considera que la resolución administrativa no merece reproche alguno ya que acuerda la retroacción de las actuaciones para observar en su tramitación y adjudicación el principio de concurrencia competitiva.
El recurso de casación formalizado en nombre de D. Federico contra la sentencia de trece de enero de dos mil diez se sustenta en dos motivos, basados en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .
El primer motivo considera que la sentencia de instancia infringe el artículo 2 y 3 de la Ley 16/1997, de 25 de abril , de regulación de servicios de las oficinas de farmacias, relativos a los requisitos y tramitación de las solicitudes de apertura de oficinas de farmacia. La sentencia ha obviado tanto los módulos de población y requisitos establecidos en el artículo 2 y también el procedimiento regulado en el artículo 3 de la citada normativa para la concesión de autorizaciones de oficinas de farmacia. Por otro lado, ha infringido también la sentencia la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en lo referente a los procedimientos administrativos iniciados a instancia de parte ya que la sentencia cercena este derecho de que su solicitud se tramite conforme al procedimiento administrativo correspondiente, en este caso el regulado en la Ley 16/1997, de 25 de abril .
En segundo lugar, considera la recurrente que ha infringido la sentencia de instancia la Jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, respecto al carácter revisor de la Jurisdicción contenciosa administrativa, citando Sentencia de esta Sala de dos de abril de mil novecientos noventa y tres , cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y tres , diecisiete de octubre de dos mil seis , veintinueve de junio de dos mil dos y otras de Tribunales Superiores de Justicia. La Jurisdicción tenia que haberse pronunciado sobre la solicitud de autorización de farmacia, sino se dejaría en manos de la Administración el pronunciarse o no sobre las pretensiones de los administrados en los casos que crea conveniente. En numerosas ocasiones los Tribunales han procedido a otorgar autorizaciones de apertura de oficinas de farmacia sin la necesidad de acudir a un procedimiento de concurrencia competitiva cuando el régimen normativo en base al cual se instó la solicitud es la Ley 16/1997 , por el carácter reglado de las autorizaciones que se han de conceder si se cumplen los requisitos. El solicitante cumple todos los requisitos exigidos por el Ordenamiento Jurídico en el momento de la solicitud por lo que se le debe conceder ésta. Así la población censada en la Unidad Territorial Farmacéutica de Marbella es de 116.376 habitantes y el número de farmacias abiertas al público es de 34 más 3 autorizadas para instalarse.
La Junta de Andalucía formula su escrito de oposición al recurso considerando que no concurre incongruencia omisiva en la sentencia, sin que tampoco se cite motivo concreto en que se ampare, sin que sea procedente el que parece sustentarlo - apartado d) del artículo 88.1 -. La sentencia se pronuncia sobre la pretensión deducida pero desestimándola. Este motivo está resuelto en la sentencia de esta Sala y Sección de veintitrés de septiembre de dos mil nueve, recurso de casación 5729/2007 , que precisamente se pronunció sobre la apertura de oficina de farmacia en la Unidad Territorial Farmacéutica de Marbella y en aquel supuesto se declaró la conformidad a Derecho de la resolución estimatoria parcial con retroacción de actuaciones en orden a convocar concurso para la adjudicación de la farmacia, no considerando el Alto Tribunal que existiera incongruencia omisiva por el hecho de que la sentencia de instancia no entrase a conocer el fondo del asunto. También se cita la sentencia de esta Sala y Sección de catorce de abril de dos mil nueve , recurso de casación 1746/2007 . En cuanto a la infracción de Jurisprudencia que cita , la misma es genérica y no puede considerarse atacada, siendo necesario un juicio de contraste entre la doctrina que se alega y la que contiene la sentencia que recurre. Tampoco hay infracción de la Ley 30/1992 ya que la propia resolución administrativa recurrida ordena la retroacción de las actuaciones para resolver la solicitud de la recurrente junto con el resto de las solicitudes. En cuanto al carácter reglado de las autorizaciones impone la tramitación de un procedimiento de concurrencia competitiva como se invoca en la reciente sentencia del TJUE (Gran Sala) de uno de junio de dos mil diez en los asuntos acumulados C-570/07 y C-571/07).
Razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica justifican que por esta Sala se adopte la solución desestimatoria sostenida ya por esta Sala y Sección en otro asunto con grandes similitudes con el presente como es el resuelto por la sentencia de veintitrés de Septiembre de dos mil nueve, recurso de casación 5729/2007 . Allí también existía una resolución administrativa que estimando parcialmente el recurso de alzada interpuesto por la solicitante (luego actora en la instancia y recurrente en casación); declaró nulo el acto administrativo presunto allí recurrido (de la Delegación Provincial de Salud de Málaga, que desestimó por silencio la solicitud de aquélla de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en la Unidad Territorial Farmacéutica de Marbella ); y ordenó retrotraer el expediente administrativo al momento inmediatamente posterior al que señalaba, sin entrar a conocer, tal y como expresamente decía, del fondo del asunto. La sentencia de instancia tampoco procedía a conceder la autorización de apertura en base al censo de población por ser una cuestión que excedía del análisis del Tribunal.
Por tanto, no concurre infracción alguna de los artículos 2 y 3 de la Ley 16/1997, de 25 de abril ni tampoco de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre por parte de la sentencia de instancia al no proceder a reconocer la pretensión principal, puesto que es mediante un procedimiento especifico previsto donde deben respetarse los principios de concurrencia competitiva que sustentarán la decisión de la Administración, sin que la mera cita de los citados preceptos pueda sin mas determinar que la sentencia los ha desconocido. No se cercena su derecho a que la solicitud de apertura de farmacia se tramite ya que será a través de un procedimiento con todas la garantías en las que deberá dilucidarse el cumplimiento de los requisitos establecidos y no en sede jurisdiccional, y declarándose que una de los principios que ha de presidirlo es el de concurrencia competitiva íntimamente unido con el de transparencia y publicidad.
Por lo que se refiere a la Jurisprudencia que cita, ciertamente gran parte de la misma procede de los Tribunales Superiores de Justicia, con lo que no es posible tenerla en consideración en esta instancia y con respecto a la que se cita de esta Sala, se realiza de forma genérica y sin consideración a la doctrina de la misma que se considera infringida por la de instancia.
Por último , se formula por la recurrente como motivo tercero de forma confusa y sin concreta pretensión que la propia naturaleza de las autorizaciones determina que las mismas se hayan conceder sin atender más que al dato del censo de la población de la UTF así como al numero de farmacias abiertas. Tal alegación se encuentra también resuelta en la sentencia de veintitrés de septiembre de dos mil nueve al analizar un vicio de incongruencia omisiva en aquel caso y que es trasladable al presente por su evidente claridad y conexión:
"A) El tercero , que en un orden lógico es el primero a analizar, denuncia un vicio de incongruencia omisiva por no resolver la sentencia que recurre la pretensión principal planteada; esto es, la de concesión de la autorización de la oficina de farmacia . Sin embargo, claro es que la sentencia no incurre en ese vicio de incongruencia, pues lejos de no pronunciarse sobre esa pretensión, se pronuncia para decir que no procede analizarla; y que no procede porque es correcta la retroacción del expediente administrativo a fin de observar o cumplir aquellos principios de publicidad y trasparencia.
Ese razonamiento es, en abstracto, hábil, adecuado, para excluir el análisis de aquella pretensión, pues no cabe resolver sobre la autorización solicitada mientras no se ultime correctamente el procedimiento que ha de ser seguido para ello. Es hábil, por tanto, para excluir el vicio de incongruencia omisiva que se imputa. Que sea certero, correcto, en el caso enjuiciado, o lo que es igual, que en éste procediera esa retroacción de actuaciones, constituye así una cuestión de fondo, sustantiva, y no una de forma, adjetiva o procesal; siendo en este ámbito, no en aquél, en el que se mueve un vicio como el imputado".
No ha lugar al recurso de casación.
La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios del Letrado de la Junta de Andalucía, a la cifra de tres mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de D. Federico interpone contra la sentencia que, con fecha trece de enero de dos mil diez, dictó la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , con sede en Málaga, en el recurso número 2116 de 2002 . Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con el límite fijado en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.
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