SAN, 3 de Julio de 2013
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2013:3030 |
| Número de Recurso | 3690/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a tres de julio de dos mil trece.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 3690/2012 seguido a instancia de Dª Margarita que comparece representada por el Procurador Dª. Isabel Julia Corujo y dirigida por Letrado, siendo parte demandada la Administración del Estado (Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad), en cuya representación y defensa interviene el Sr. Abogado del Estado. La cuantía del litigio es de 558.864 #.
Con fecha 7 de diciembre de 2012 se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Excma. Sra. Ministra de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, por la que se desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Dª Margarita .
Admitido el recurso, se reclamó el expediente y se dio traslado a la demandante, la cual presentó la correspondiente demanda.
En la demanda, tras exponer los hechos que fundamentan su pretensión, solicitó la estimación de su recurso con base a los siguientes argumentos: En primer lugar, la Excma. Sra. Ministra es incompetente para resolver sobre la reclamación planteada, pues estamos ante una reclamación por responsabilidad del Estado legislador. En segundo lugar, tras enunciar los requisitos que justifican la responsabilidad patrimonial del Estado por infracción de la normativa comunitaria, con base a lo establecido en la STJUE de 1 de junio de 2010, en relación con las Directivas 85/432 /CEE y 2005/36/CE, sostiene que existe responsabilidad por que la planificación no puede impedir la apertura de las oficinas de farmacia en las zonas que lo necesiten, pues producirían un efecto contrario al deseado; y, en segundo lugar por entender que en el Reino de España no existía un sistema de "oposición" para acceder a la explotación de una farmacia, ni normativa que justifique la necesidad de autorización. Acto seguido valora el daño en un total de 558.864 # en concepto de lucro cesante y analiza la conexión entre el incumplimiento de las Directivas y el daño. Por ello termina solicitando la nulidad de las actuaciones por falta de competencia de la Excma. Sra. Ministra; y, en otro caso, la declaración de responsabilidad de la Administración del Estado por suma de 558.864 #.
Por su parte, el Sr. Abogado del Estado se opuso a la estimación de la demanda. En contra de lo razonado en la demanda, se sostiene la competencia de la Excma. Sra. Ministra y se razona que la normativa española no infringe la normativa europea y, en todo caso, de haberse infringido la infracción sería imputable a la normativa del Principado de Asturias contenida en el Decreto 72/2001. Por lo demás, con carácter subsidiario, no se comparte la cuantificación del presunto daño.
No se recibió el juicio a prueba. Presentándose por las partes escritos de conclusiones y señalándose para votación y fallo el 26 de junio de 2013.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D, MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Son hechos relevantes para solución del litigio los siguientes:
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- La demandante Dª Margarita, licenciada en farmacia, fue titular de una oficina de farmacia veterinaria, hasta que decidió darse de baja por no resultarle rentable el negocio. La recurrente sostiene que la normativa vigente le ha impedido abrir una oficina de farmacia, pese a ser licenciada en farmacia.
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- Dentro del marco normativo establecido por el art 103.3 de la Ley 4/1986, de 25 de abril, General de Sanidad ; y 2 de la Ley 16/997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, el Principado de Asturias dictó el Decreto 72/2001, de 19 de julio, regulador de las oficinas de farmacia y botiquines del Principado de Asturias.
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- Dª. Margarita entendió que el Decreto 72/2001 era contrario a la normativa de la Unión Europea e impugno la norma ante el TSJ de Asturias.
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- El TSJ de Asturias planteó cuestión prejudicial ante el TJUE que terminó por dictar sentencia. En concreto, la STJUE (Gran Sala) de 1 de junio de 2010 (C-570/2007 y C-571/2007). En dicha sentencia el Tribunal analiza minuciosamente la normativa contenida en el citado Decreto 72/2001, en relación con la normativa estatal y llega a las conclusiones siguientes:
a.- No se opone a la normativa europea que una normativa nacional, como la española, imponga límites a la concesión de autorizaciones de establecimiento de nuevas farmacias, en razón al número de habitantes y distancia entre las oficinas.
No obstante, si se opone a la normativa que las normas indicadas impidan la creación de un número suficiente de farmacias capaces de garantizar una atención farmacéutica adecuada en las zonas geográficas con características demográficas particulares, lo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional.
b.- Si existe violación del art 49 del TFUE en relación con la Directiva 85/432/CE y 2005/36/CE en lo relativo a los apartados 6 y 7.c) del Anexo del Decreto 72/2001 que daban preferencia a los que hubiesen ejercido la profesión en el ámbito de la Comunidad Asturiana.
Posteriormente el TJUE en Auto de de 6 de octubre de 2012 (C-563/2008 ) ratificó la doctrina.
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- Con base a la doctrina sentada por la sentencia el TSJ dictó dos sentencias. La primera sentencia dictada en el Rec. 771/2001, tiene fecha de 11 de noviembre de 2010 y en ella se declara la nulidad de pleno derecho de los arts. 2 y 4 y del apartado 6 del Anexo del Decreto 72/2001 .
La segunda en el Rec. 1316/2012, tiene fecha de 30 de noviembre de 2010 y en la misma se declara la nulidad de pleno derecho de los arts. 2 y 4 y de los apartados 6 y 7.c) del Anexo del Decreto 72/2001 .
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- El Tribunal Supremo, sin embargo, en sentencia de 10 de mayo de 2012 (Rec. 828/2011 ) ha declarado que los arts. 2 y 4 del Decreto 72/2001 son conformes a Derecho.
El primer argumento de la actora se refiere a la falta de competencia de la Excma. Sra. Ministra para resolver la pretensión articulada en vía administrativa pues en su opinión nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad del Estado legislador, lo que determinaría la nulidad de la Resolución en aplicación de lo establecido en los arts. 62.1.b ) y e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJAP y PAC).
Según se infiere de la lectura del expediente -folios 2 y ss- la recurrente formuló por sede electrónica reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Ministerio. Conforme se infiere del Fundamento de Derecho primero de la Resolución la reclamación se dirigía al Consejo de Ministros. La Administración se planteó si se encontraba ante una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Pues bien, en opinión del Ministerio, la reclamación no podía ser enmarcado en el supuesto descrito en el art. 139.3 de la Ley 30/1992 . Lejos de ello, traía su causa en la STJUE (Gran Sala) de 1 de junio de 2010 (C-570/2007 y C-571/2007), pero dicha sentencia no declara contraria al Derecho de la Unión la legislación española, sino únicamente parte del Decreto 72/2001 dictado por el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias. Como esta norma no es una ley estatal, no podía afirmarse que existiese responsabilidad del legislador.
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