STS, 10 de Noviembre de 2011

En el recurso contencioso-administrativo número 2626/2001 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en fecha 10 de octubre de 2007, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS : Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Isidoro , seguido ante esta Sala bajo el número de orden de 2626/2001 y, en consecuencia, condenamos a la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía a que indemnice al recurrente en un total de veintiocho millones cien mil pesetas (28.000.000 por la tierra y 100.000 Ptas por los olivos), con intereses legales y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en el recurso".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero .- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringir la sentencia recurrida los artículos 106.2 de la Constitución Española y 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y de las reglas que rigen la valoración de las pruebas.

Segundo .- Bajo el mismo amparo procesal, por infringir la sentencia recurrida lo dispuesto en los artículos 106.2 de la Constitución Española y 1421.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Y termina suplicando a la Sala que "...declare haber lugar a dicho recurso, casando y anulando la mencionada sentencia, y en consecuencia, estimando el primer motivo, entre a conocer del fondo del asunto y declare no haber lugar a la indemnización reconocida a D. Isidoro y, subsidiariamente, estime el segundo motivo, declarando que procede calcular el importe indemnizatorio con arreglo a la legislación de expropiación forzosa".

La representación procesal de D. Isidoro se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dictando Resolución por la que desestime íntegramente el Recurso de Casación, con imposición de costas a la recurrente".

Mediante providencia de fecha 27 de julio de 2011 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 11 de octubre del mismo año, en cuya fecha se inició la deliberación finalizando en la sesión del día 2 de noviembre.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

En la sentencia que es objeto de este recurso de casación, la Sala de instancia estima en parte (no en todo, como parecería indicar el tenor literal de su fallo) el recurso que se interpuso contra la resolución desestimatoria presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida por los daños causados en la finca copropiedad del actor con ocasión de la ejecución, en julio de 1998, de una obra pública consistente en levantar una escollera en el lateral de la carretera A-366, tramo próximo a la localidad de Alozaina (Málaga).

Esa sentencia, tras destacar la pericial aportada por el actor y la documental fotográfica, tiene por acreditado " que para la realización de la obra se procedió a desplazar [desde aquella finca] tierra apta para el cultivo en una cantidad de 14.000 metros cúbicos, lo que hizo que aflorase la capa arcillosa que impide todo cultivo ". Y considera probado, también, que existían en la repetida finca 10 olivos (no los 102 que alegó aquél) que se arrancaron al llevar a cabo ese desplazamiento.

En consecuencia, atendiendo al tenor de aquella pericial, declara el derecho del actor a ser indemnizado en la cantidad de 28.100.000 pesetas, que resulta de sumar el valor de la tierra apta para el cultivo de la que fue privado (28.000.000 de pesetas, a razón de 2.000 Ptas. metro cúbico) y el valor de los olivos perdidos (100.000 pesetas, a razón de 10.000 Ptas. cada uno).

Contra dicha sentencia formula la representación procesal de la Administración demandada -única parte aquí recurrente- dos motivos de casación, ambos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción (LJ ).

El primero denuncia en su enunciado la infracción de "los artículos 106.2 CE y 139.1 L 30/92, de 26 de noviembre , y de las reglas que rigen la valoración de la prueba". Después, en su desarrollo argumental, concreta que se vulnera la regla del apartado 2 de ese art. 139 , que exige como requisito de la responsabilidad patrimonial ahí regulada la realidad de un daño efectivo . Y se centra acto seguido en la crítica de la valoración de la prueba, afirmando: Que el razonamiento de aquella sentencia está "huérfano de toda valoración sobre el estado que presentaba la finca con anterioridad a las obras", con infracción, así, de "las normas y principios que han de presidir la valoración de la prueba, y en concreto, aquellas que imponen que el pronunciamiento no sea irracional, ilógico o arbitrario, sino asentado en las reglas de la sana crítica (reconocido en el artículo 348 y 632 LEC en relación con la valoración de la prueba pericial)". Que "resulta imposible conocer si efectivamente las obras generaron un daño en la finca de titularidad del actor o, por el contrario, un beneficio". Que, ante aquella omisión, "no resulta congruente afirmar que 'es clara la causación del daño' si el propio perito reconoce al Tribunal en su ratificación que desconoce el estado anterior a las obras". Que la sentencia no aprecia de forma racional el informe emitido por el Jefe del Servicio de Carreteras, que afirma la preexistencia en la finca de una " zona inundada por la charca " y " el que la parte inferior estuviera totalmente movida y deslizada y con riesgo de deslizamiento aun mayor, y con algunos pocos pies de olivo en muy mal estado de conservación, desarraigados y casi secos por el exceso de humedad que cubre sus raíces ". Que "la eliminación de la capa vegetal de la finca, por sí sola, no supone un daño efectivo para la recurrente pues no se ha acreditado (ni contempla la sentencia) la existencia de cultivos en el predio, cuya pérdida sí podría ser objeto de indemnización". "Lo que los informes obrantes en el expediente han puesto de manifiesto es el pésimo estado de la finca antes de las obras (extremo eludido por completo en la pericial de parte y en la sentencia), la cual ha sido revalorizada como consecuencia de las mismas". Y, en fin, que "la incongruencia de la sentencia es ostensible y manifiesta al reconocer que una zona de la finca estaba ocupada por basuras y escombros e incluso admitir que esa zona pueda haber mejorado como consecuencia de las obras y el relleno de la tierra y, sin embargo, no minorar el importe de la indemnización para esa zona, admitiendo como cifra indemnizatoria la que postulaba el informe pericial para toda la extensión de la finca. Resulta, por tanto, claro y evidente que se ha producido un enriquecimiento injusto para la actora y que el mismo resulta de la ilógica valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia".

Y, el segundo , la infracción de los artículos 106.2 CE y 141.2 Ley 30/1992 , "pues se ha calculado la indemnización sin tener en cuenta los criterios establecidos en la normativa aplicable, que es la de expropiación forzosa según el precepto citado". No puede ser admitido el método de valoración aplicado en el informe pericial; de un lado, porque elude "el mecanismo previsto en la Ley para este tipo de casos (criterios de la legislación de expropiación forzosa)", y, de otro, porque "la valoración de los daños causados a la finca por perder parte de su suelo fértil no puede superar el propio valor de la finca en su integridad y teniendo en cuenta sus características: extensión de tres hectáreas, de secano, sin que disponga de ninguna captación de agua (como señala la propia pericial de la parte) y en la que no existía ningún cultivo". Por fin, en el caso hipotético de reconocerse la responsabilidad patrimonial a favor del propietario, "es claro que no podría exceder del valor que tenía la finca con arreglo a la normativa de expropiación forzosa, ya que en otro caso más que ante la reparación integral de un daño que verdaderamente no existe estaríamos ante un enriquecimiento injusto del particular a costa de la Administración, que aparte de mejorar la situación de la finca de la actora con las obras realizadas se ve obligada a pagar una indemnización desorbitada y contraria a las normas legales aplicables".

El primer motivo de casación no puede ser estimado: De un lado, porque acreditado, según afirma la Sala de instancia y sin que veamos prueba alguna de las aportadas al proceso que realmente contradiga su afirmación, " que para la realización de la obra se procedió a desplazar tierra apta para el cultivo en una cantidad de 14.000 metros cúbicos, lo que hizo que aflorase la capa arcillosa que impide todo cultivo ", queda patente la realidad de un daño efectivo. Y, de otro, porque a partir de ahí, era la Administración y no el actor la grabada con la carga procesal de probar el hecho por ella alegado de que la obra pública ejecutada incrementó el valor de la finca hasta el punto de compensar totalmente aquel daño, eliminando así aquel requisito o presupuesto lógico de la responsabilidad patrimonial que el motivo niega. Prueba necesaria, pues el actor alegó en su demanda que "en cuanto al mal estado de los terrenos antes de las obras ha de decirse que nunca sería peor que el que resultó tras las mismas ya que la finca ha quedado inservible para cualquier tipo de cultivo, sencillamente por carecer de la tierra". Y prueba que no vemos alcanzada, pues a tal fin no es suficiente el informe emitido en el expediente administrativo por el Ingeniero Jefe del Servicio de Carreteras, al que se acompaña un reportaje fotográfico que no permite apreciar, ni tan siquiera a través de las fotografías luego aportadas a los autos, lo que en él se afirma.

En cambio, el segundo motivo de casación, en la medida, única que importa en este momento de nuestra sentencia, que denuncia la infracción del art. 141.2 de la Ley 30/1992 , sí debe ser acogido. Es así, sin necesidad ahora de un mayor razonamiento, porque al afirmar la Sala de instancia que "[...] no es dable atender a los criterios expropiatorios, ya que no se está en el caso de una expropiación [...]", olvida e infringe por inaplicación un precepto, el citado, que regulando el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, y precisamente para el cálculo de la indemnización, remite, junto a otros, " a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa ". Con la consecuencia, claro es, de que esos criterios, y los otros en su caso, sí han de tenerse en cuenta para ese cálculo aunque no exista formalmente una actuación expropiatoria.

Estimado ese motivo debemos, según ordena el art. 95.2.d) de la LJ , resolver lo que corresponda dentro de los términos en que se planteó el debate. A tal fin, el estudio de éste y del conjunto de las actuaciones conduce a resaltar una serie de circunstancias que, a modo de premisas, deben jugar y ser valoradas en la decisión de éste y de otros supuestos que sean jurídicamente similares a él. Son las siguientes:

1. El actor no alegó en momento alguno que la finca dañada fuera una finca singular, que tuviera entre sus características relevantes una o unas distintas de las que son comunes a otras semejantes que puedan hallarse en la misma zona. Ni alegó que en ésta no fuera factible adquirir alguna de esas otras semejantes.

   En este orden de cosas, describió la finca como rústica, con una superficie de dos hectáreas, noventa y ocho áreas y cinco centiáreas, que linda con la carretera que une las localidades de Alozaina y Tolox (esto es, con aquélla en que se ejecutaron las obras causantes del daño). A su vez, el Ingeniero Técnico Agrícola requerido por el actor y sus hermanos para que efectuara un informe-valoración de los daños causados, añade estas notas descriptivas: que se encuentra en una ladera, aunque su pendiente no es excesivamente pronunciada, permitiendo el laboreo mecánico; que el suelo es arcilloso, sin problemas de profundidad ni de sales, a la vista del desarrollo de los árboles y de los cultivos herbáceos que vegetan en la zona; que no tiene pedregosidad; y que es de secano, no disponiendo de ninguna captación de agua.

2. Tampoco alegó en ningún momento que aquella finca, bien por decisión de sus copropietarios, bien por ser eso lo que acontece con las similares de la zona, fuera a ser destinada a un aprovechamiento distinto del agrícola. Más en concreto, no alegó que aquello de lo que fue privada tuviera como destino su extracción y puesta en un mercado.

3. Asimismo, no puso en tela de juicio el acierto del informe que obra en el expediente administrativo cuando afirma que "consultados los archivos de expedientes de expropiación tramitados en fincas de la zona de similares características, y utilizando el método de comparación respecto de fincas análogas, el valor del terreno en la finca que nos ocupa oscila entre 750.000 y 800.000 ptas./Ha".

4. Por fin, del informe de aquel Ingeniero Técnico Agrícola y de su posterior ratificación en el proceso se desprende que los 14.000 metros cúbicos extraídos lo han sido en toda la superficie de la finca y en una profundidad media de 0,50 metros. En el mismo sentido, alegó el actor en su demanda que "se arrasó y eliminó toda la capa vegetal de la finca, tierra que al parecer fue vertida en la escollera propiamente dicha".

A partir de ahí, la cuestión que debemos resolver al estimar aquel motivo de casación es si el principio de reparación integral que rige en general el "derecho de daños" y, por tanto, aquel instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, exige indemnizar al actor con una suma dineraria equivalente al valor de la tierra vegetal extraída, tal y como pretende éste y acepta la sentencia recurrida, que asciende, en el caso de autos, a la cantidad de 28.000.000 de pesetas; o si, por el contrario, no consiente que esa suma supere el propio valor de la finca (ligeramente inferior en este caso a 2.400.000 pesetas), según sostiene la Administración, tanto en su contestación a la demanda como en este recurso de casación.

En un supuesto caracterizado por aquellas premisas, no es la primera de esas soluciones la que exige ese principio de reparación integral. De un lado y ante todo, porque el goce posesorio y la utilidad económica pueden obtener plena satisfacción poniendo a disposición de los propietarios una suma de dinero que sea suficiente para adquirir en el mercado otra finca situada en la misma zona y de características similares a la dañada. Y, de otro, porque si ello es así y si tanta es la diferencia entre el valor de la tierra vegetal y el de la finca, quebraría con aquella solución el principio que veda el empobrecimiento sin causa, o la regla lógica que pide un equilibrio entre el derecho y el deber.

Pero tampoco es la solución enfrentada a esa primera la que satisface de modo pleno aquel principio, pues a la suma dineraria equivalente al valor de la finca ha de añadirse otra que compense las dificultades, gestiones, tiempo, gastos y, tal vez, exigencia de un mayor precio (derivada del modo de comportarse la ley de la oferta y la demanda en presencia de una situación en la que el comprador desea sin demora recuperar aquel goce y aquella utilidad), que hayan de afrontar los propietarios para llegar a adquirir aquella otra finca. Suma, esta segunda, que, precisamente por tener su justificación, también, en la probabilidad del último componente de los que acabamos de señalar, debe fijarse en un porcentaje de aquel valor de la finca dañada; no inferior a un quince por ciento, dados esos componentes, de los que forman parte los gastos a satisfacer para la transmisión e inscripción registral de la finca adquirida; y que habrá de incrementarse en proporción al mayor gravamen acreditado o deducible que derive de los repetidos componentes.

Además, dado que nos encontramos ante una actuación ilegal constitutiva de una vía de hecho, debe añadirse una tercera suma que compense la "agresión" que ya, en sí mismo, conlleva un comportamiento de la Administración que hace tabla rasa de las garantías que acompañan al derecho de propiedad. Ello, de modo análogo a la jurisprudencia recaída en los supuestos de ocupación ilegal no susceptible de vuelta atrás ( sentencias, entre otras, de 8 de noviembre de 1995 , 8 de junio de 2002 , 19 de abril de 2007 , 24 de marzo de 2009 y 7 de junio de 2011, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 954/1992 , 561/1998 , 7241/2002 y 1116/2007 ), y con el fin de diferenciar, evitando su equiparación y su igualdad de trato a efectos jurídicos, los actos legales y los ilegales.

Lo razonado, más la aplicación del criterio, también expresado en una jurisprudencia bien conocida, que permite una apreciación racional aunque no matemática de la indemnización precisa para obtener aquella reparación integral, nos conduce finalmente a fijar en el caso de autos una por importe de tres millones quinientas ochenta mil pesetas (3.580.000 Ptas.), resultante de la suma de los siguientes conceptos: 2.400.000 Ptas. equivalente en números redondos al valor de la finca dañada; 480.000 Ptas. equivalente al 20% de ese valor, que se estima en este caso como porcentaje adecuado para compensar las dificultades, gestiones, tiempo, gastos y, tal vez, exigencia de un mayor precio, a que hicimos referencia en el párrafo tercero del anterior fundamento de derecho; 600.000 Ptas. como incremento del 25% del repetido valor que fija la jurisprudencia citada en el último párrafo de ese mismo fundamento; y 100.000 Ptas. por el valor de los olivos, fijado en la sentencia de instancia y no controvertido en este grado de casación.

Cantidad total que habrá de devengar el interés legal desde la fecha de la reclamación (30 de diciembre de 1998).

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJ , no procede imponer las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,