STS 1165/2011, 28 de Octubre de 2011
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2011:7542 |
| Número de Recurso | 317/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1165/2011 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 34/2011, de 21 de enero de 2011, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba, dictada en el Rollo de Sala núm. 29/2010 dimanante del P.A. núm. 52/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de dicha Capital, seguido por delito contra la salud pública contra Patricio y Josefa ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: como recurrente el Ministerio Fiscal, y como recurrida la acusada Josefa representada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Jiménez Padrón y defendida por la Letrada Doña Beatriz Monasterio Chicharro.
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Córdoba incoó P.A. núm. 52/2010 por delito contra la salud pública contra Patricio y Josefa y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 21 de enero de 2011 dictó Sentencia núm. 34/2011 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Esta Sala apreciando en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, expresa y terminantemente declara probados los siguientes hechos: Sobre las 17.00 horas del día 23 de mayo de 2009 cuando los agentes del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM000 y NUM001 se hallaban de servicio en las proximidades del recinto ferial de Córdoba, ante las sospechas deducidas de investigaciones anteriores de que D. Juan Francisco -fallecido el día 5 de febrero de 2010 y respecto del cual se ha acordado el sobreseimiento por fallecimiento- se viniera dedicando al tráfico ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, procedieron a su identificación cuando éste, en compañía del acusado D. Patricio , llegaron al referido lugar a bordo del ciclomotor marca Piaggio Zip con matrícula G....GGD propiedad de D. Damaso .
Al proceder al registro personal de ambos acusados se les intervino:
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A D. Patricio en el bolsillo de su pantalón tres papelinas de una sustancia que analizada ulteriormente por los servicios de sanidad competentes resultó ser cocaína en un 18,643% arrojando un peso de 0,2091 gramos y con un valor de precio en el mercado de 4,65 euros.
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A D. Juan Francisco en bolsillo y de su pantalón una bolsita y en el hueco del ciclomor catorce bolsitas. Todas estas bolsitas contenían una sustancia que analizada por los servicios competentes de sanidad resultó ser igualmente cocaína en un 15,896% arrojando un peso en su totalidad de 5,1877 gramos y con un valor de precio en el mercado de 98,37 euros. Asimismo en el hueco del ciclomotor fue intervenida una báscula de precisión de la marca Tanita.
La cocaína intervenida a D. Patricio era poseída exclusivamente por éste para su propio consumo, mientras que la cocaína intervenida a D. Juan Francisco era poseída por éste para su consumo y también para destinarla al tráfico ilícito.
A consecuencia de las fundadadas sospechas de que D. Juan Francisco en el domicilio en el que convivía con su novia o pareja de hecho, la acusada DOÑA Josefa , situado en la CALLE000 núm. NUM002 NUM003 NUM004 , venía realizando igualmente actividades de tráfico ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, fue solicitado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía mandamiento de entrada y registro en el mismo al titular del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Córdoba. Con fecha 24 de mayo de 2009 fue acordada por éste mediante auto la entrada y registro en el citado domicilio practicándose ésta en la misma fecha en que fue autorizada e interviniéndose en el mismo:
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Treinta y tres papelinas de una sustancia que analizada ulteriormente por los servicios de sanidad competentes resultó ser cocaína en un 10,101% arrojando un peso de 10,9751 gramos y con un valor de precio en el mercado de 132,55 euros.
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Un trozo de polvo blanco rocoso de una sustancia que analizada ulteriormente por los servicios de sanidad competentes resultó ser cocaína en un 13,243% arrojando un peso de 9,9800 gramos y con un valor de precio en el mercado de 157,67 euros.
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Una navaja conteniendo restos de una sustancia que analizada ulteriormente por los servicios de sanidad competentes resultó ser tetrahidrocannabinol.
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Un trozo de polvo prensado de una sustancia que analizada ulteriormente por los servicios de sanidad competentes resultó ser tetrahidrocannabinol en un 8,293%, arrojando un peso de 7,2000 gramos y con un valor de precio en el mercado de 34,99 euros.
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Cuatro comprimidos en blíster conteniendo en su composición cloracepato dipotásico, cuyo principio activo se encuentra incluido en las listas del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 .
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Dos bolsitas conteniendo una sustancia que analizada ulteriormente por los servicios de sanidad competentes resultó ser cocaína en un 6,215% arrojando un peso de 0,7927 gramos.
DOÑA Josefa tras franquear el acceso a los agentes del Cuerpo Nacional de Policía para practicar la entrada y registro, y so pretexto de controlar al perro que había en el interior de la vivienda, entró en la misma, quedándose aquéllos en la entrada y encontrándose sola procedió a sacar del primer cajón de una cómoda situada en el dormitorio del domicilio las treinta y tres papelinas reseñadas en el apartado a) anteriormente citado, ocultándolas detrás de la referida cómoda, pese a lo cual fueron halladas por los referidos agentes gracias a las indicaciones de un perro perteneciente al grupo de guías caninos de la Policía Nacional.
Las sustancias intervenidas en el domicilio situado en la CALLE000 núm. NUM002 NUM003 NUM004 . eran poseídas por D. Juan Francisco para su consumo y también para destinarlas al tráfico ilícito."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos absolver y absolvemos a los acusados D. Patricio y DOÑA Josefa de los delitos contra la salud pública por los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales que se hubieran causado."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 28 en relación con el art. 368 del C. penal . Alternativamente por inaplicación del art. 29 en relación con el art. 368 del mismo texto penal.
Es parte recurrida en la presente causa la acusada Josefa que impugna el recurso por escrito de fecha 20 de abril de 2011.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de octubre de 2011, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba absolvió a Patricio y a Josefa de los delitos contra la salud pública de los que venían acusados, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el Ministerio Fiscal, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.- Se formaliza un único motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del art. 28 en relación con el art. 368 del Código Penal , o alternativamente, el art. 29 , y todo ello con respecto a la absolución de Josefa .
La cuestión polariza sobre la actuación de tal acusada, la cual, una vez expedido un mandamiento de entrada y registro en la vivienda que compartía con su pareja sentimental, Juan Francisco , fallecido después de la incoación de esta causa, tras franquear el acceso a los agentes del Cuerpo Nacional de Policía para practicar la entrada y registro, so pretexto de controlar al perro que había en el interior de la vivienda, entró en la misma, quedándose aquéllos en la entrada, y encontrándose sola procedió a sacar del primer cajón de una cómoda situada en el dormitorio del domicilio, 36 papelinas de cocaína, ocultándolas detrás de la referida cómoda, pese a lo cual fueron halladas por los agentes gracias a la indicaciones de un perro perteneciente al grupo de guías caninos de la Policía Nacional. También se declara probado en el factum que las sustancias intervenidas en el domicilio que fue registrado eran poseídas por Juan Francisco "para su consumo y también para destinarlas al tráfico ilícito".
Nos encontramos con la descripción de una acción que puede tener dos sentidos y finalidades diversas. La que fundamenta el recurso del Ministerio Fiscal, esto es, una acción que consiste en guardar la droga en sitio oculto para no ser hallada en el registro inminente que se va a practicar por agentes de policía que se encuentran ya a la puerta; o la que razona la Audiencia: un acto de ocultamiento de droga, para evitar pruebas que incriminen a su pareja sentimental, ante su detención policial practicada horas antes.
El art. 451 del Código Penal, en su número segundo, tipifica como un acto de encubrimiento la actividad siguiente: "ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento". Podría mantenerse que el delito contra la salud pública sobre el que acusa el Ministerio Fiscal es un delito permanente, pero ello no es rigurosamente exacto, pues la actividad de venta de una papelina no puede tener esta conceptuación, y de otro lado, la posesión preordenada al tráfico ha de configurarse mediante datos que permitan suponer en el agente un ánimo tendencial que se ha descartado, en numerosas resoluciones de esta Sala, para los meros convivientes con el traficante, datos, por cierto, que aquí tampoco concurren. El Código Penal de 1995 ha conferido al encubrimiento la naturaleza de delito autónomo contra la Administración de Justicia, y no como participación accesoria de otro delito cualquiera. Se han extraído de él, también, todos aquellos comportamientos que supongan participación lucrativa en otro delito, que se tipifican en el delito de receptación, eventualmente en el blanqueo de capitales.
El fundamento se encuentra en la imposibilidad de participar en un delito cuando éste ya se ha consumado, y también en que el bien protegido es distinto. Que el encubrimiento es un delito autónomo lo prueba el precepto contenido en el artículo 453 , que castiga tal delito aunque el autor del hecho encubierto sea irresponsable o esté exento de pena. Así se expresa la STS 20/2001, de 28 de marzo : « El fundamento esencial del tratamiento del encubrimiento como delito autónomo se encuentra en la consideración de que no es posible participar en la ejecución de un delito cuando ya se ha consumado. Por ello la tipificación autónoma del encubrimiento (art. 451 del Código Penal 1995 ) exige que se trate de comportamientos realizados con posterioridad a la ejecución mientras que la ayuda prestada al autor durante la fase ejecutiva integra complicidad o cooperación necesaria».
En el caso enjuiciado, no existe ningún elemento de donde deducir que Josefa guardaba la droga para traficar con ella en el futuro. La conclusión a la que llega la Audiencia, es decir que la ocultó para evitar que le incriminara a su compañero sentimental con el que convivía, es tan razonable como la sugerida por el Ministerio Fiscal.
La STS 227/1999, de 20 de febrero , declara: « a efectos puramente dialécticos podemos admitir, como ya se ha hecho en alguna sentencia de esta Sala, que las hipótesis de supuestos de encubrimiento en los delitos contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas, son más bien escasos en cuanto que nos encontramos ante un delito de carácter permanente que atrae hacia la coautora la mayoría de las conductas de colaboración en los propósitos de traficar o difundir. No obstante pueden existir supuestos de hechos muy concretos en los que cabría construir la figura del encubrimiento en la modalidad de ocultar o inutilizar los efectos o instrumentos del delito para impedir su descubrimiento, relegando a esta modalidad aquellas conductas consistentes en destruir la droga con el fin de frustrar o dificultar la intervención de las autoridades encargadas de la investigación».
En esta tesitura, está autorizada la aplicación del art. 454 del Código Penal , a cuyo tenor "están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del número 1.º del artículo 451 ".
Se trata de la excusa absolutoria entre parientes, que es aplicable a este caso, en tanto que la conclusión a la que llega la Sala sentenciadora de instancia es razonable y ha sido construida pro reo. Por lo demás, el factum de la sentencia recurrida se encarga precisamente de impedir la calificación delictiva solicitada, en tanto que se declara en el relato fáctico que las sustancias intervenidas en el domicilio que fue registrado eran poseídas por Juan Francisco " para su consumo y también para destinarlas al tráfico ilícito ".
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
TERCERO.- Al ser el recurrente el Ministerio Fiscal, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 34/2011, de 21 de enero de 2011, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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