STS, 26 de Octubre de 2011

PRIMERO .- Se impugna en este Recurso de Casación 3484/2008 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó el 23 de abril de 2008, en su Recurso Contencioso-administrativo 357/2005, que desestimó el formulado por las entidades mercantiles GRUPO EMPRESARIAL ENCE, S. A. , y NORTE FORESTAL, S. A. , contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 11 de agosto de 2005, dictada por el Director General de Costas por delegación del Ministro, por la que se aprueba, en los términos que en la misma se indican, el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 13.455 metros de longitud, de la totalidad del término municipal de Valdáliga (Cantabria).

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, en la siguiente argumentación:

1. En relación con el objeto del recurso y las alegaciones de la parte demandante se señala en el primero de los fundamentos de derecho: "Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 11 de agosto de 2005, que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre de unos 13.455 metros de longitud, que comprende la totalidad del término municipal de Valdáliga (Cantabria), según se define en los planos fechados en octubre de 2004, con las modificaciones suscritas en mayo de 2005.

   No se impugna todo el deslinde, sino el tramo comprendido entre los vértices 330324 al 330374, entre los que se encuentran los terrenos de las demandantes.

   Se alega en la demanda, que dichos terrenos fueron objeto de una concesión otorgada por Real Orden de fecha 27 de diciembre de 1889, para sanear la marisma y que una vez realizada la labor desecadora, se adquirió la propiedad privada del terreno desecado, que luego se inscribió en el Registro de la Propiedad.

   Los terrenos ganados al mar o desecados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 22/1988, de Costas , prosigue la demanda, continúan siendo de propiedad privada, ya que según la normativa anterior tales terrenos perdían su condición de demaniales e ingresaban en el patrimonio de quien los había ganado al mar o los había desecado, con el correspondiente título legitimador, no teniendo la Ley de Costas eficacia retroactiva. Cita la STS de 11 de febrero de 1999 y aduce que la jurisprudencia no ha cambiado.

   Señala, que al tiempo de otorgarse la concesión estaba en vigor la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879, cuyo artículo 65 es claro en cuanto a la adquisición de la propiedad de los terrenos desecados y cuya finalidad fuese el cultivo, artículo 2.c) de la mentada Ley de Aguas y que la Constitución prohíbe la confiscación.

   Finalmente se señala que en el supuesto de que hubiera filtraciones y zonas inundadas por el mar "lo que se niega- bastaría que la Administración hubiera permitido la realización de obras de defensa de su propiedad, que autoriza el artículo 6.2 de la Ley de Costas ".

2. Sobre la inclusión del terreno litigioso dentro del deslinde marítimo-terrestre afectado por la Orden impugnada se indica: " SEGUNDO.- La Consideración Jurídica 2) de la resolución recurrida justifica la inclusión de dichos terrenos en el dominio público, al amparo del artículo 3.1.a) de la Ley de Costas , que se corresponden con el lugar donde se hace sensible el efecto de las mareas en la desembocadura de los ríos, incluyendo las marismas y terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas.

   Características éstas que se reconocen, según la citada OM, de la simple observación del terreno, del estudio y comparación de las fotografías y cartografía del proyecto de deslinde, de los informes sobre mareas de los Vigilantes de Costas y principalmente del Estudio de las características físicas de la unidad fisiográfica constituida por el estuario y la playa de Oyambre -redactado con las consecuencias extraídas a partir de datos del Estudio hidrodinámico, hidrológico y geológico de sistema fluvio-mareal de Oyambre, de 1995; del Estudio hidrodinámico de la cota de inundación de la Fundación Leonardo Torres Quevedo de la Universidad de Cantabria; del Estudio de vegetación de la duna de Zapedo de 2001, de Toponort; y del Estudio de Caracterización Medioambiental del Indurot, de la Universidad de Oviedo-y el Estudio de las características físicas de la ría de San Vicente de la Barquera, todo ello incluido en el anejo 7 de la memoria del proyecto de deslinde.

   En la justificación del deslinde, apartado 1.5 de la Memoria, se reseña que la delimitación interior de la zona marítimo terrestre, se lleva a cabo por la línea de pleamar máxima, que se ha determinado partiendo de los estudios hidronámicos realizados por la Universidad de Cantabria sobre las rías de la Rabia, el Capitán y el Escudo, así como de las tomas de datos realizadas por los servicios de vigilancia de la Demarcación de Costas.

   Por lo que respecta a la justificación en concreto de cada tramo de costa, los vértices objeto del pleito se incluyen dentro del tramo 4, ría del Escudo, terrenos objeto de la concesión S-34/37 otorgada por Real Orden de fecha 27 de diciembre de 1889 a D. Romualdo . Se dice que dichos terrenos mantienen una cota inferior a la de máxima pleamar en la ría, que en esta zona se ha fijado ha partir de los estudios realizados en 3,0 m, que son terrenos bajos, naturalmente inundables, cuya inundación se impide por obras artificiales (artículo 6.2 del Reglamento ); que estos terrenos entregados en concesión se desecaron en la ribera del mar mediante la realización de cierres y diques pero sin transformar la cota altimétrica original de los terrenos, que conservan sus características demaniales como lo pone de relieve la existencia de filtraciones procedentes de la ría observadas en varios lugares y que no se ha producido una transferencia de la propiedad.

   La parte actora, considera por el contrario, que se ha producido la transmutación en propiedad privada de dichos terrenos, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas, lo que conllevaría -aún sin citarla expresamente en la demanda- la aplicación de la Disposición Transitoria Segunda.2 de la vigente Ley de Costas .

   La citada disposición establece que: "Los terrenos ganados en propiedad al mar y los desecados en su ribera, en virtud de cláusula concesional establecida con anterioridad a la promulgación de esta Ley, serán mantenidos en tal situación jurídica, si bien sus playas y zona marítimo-terrestre continuarán siendo de dominio público en su caso. Los terrenos ganados al mar y los desecados en su ribera sin título administrativo suficiente continuarán siendo de dominio público".

   El RD 1471/1989, de 1 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento General para desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 Julio, de Costas reprodujo en el apartado primero de su Disposición transitoria sexta la misma regla sobre la «continuidad» en la situación jurídica precedente de los terrenos ganados en propiedad al mar y los desecados en su ribera, cuando lo hubieran sido en virtud de cláusula concesional establecida con anterioridad a la promulgación de aquella Ley.

   La modificación de la Disposición transitoria sexta del Reglamento citado, que llevó a cabo el RD 1112/1992, de 18 Sep ., añadió un nuevo apartado (3) en cuya virtud la regla de «continuidad» o pervivencia del status quo previo de los referidos terrenos se entendía referida «exclusivamente a concesiones en las que las cláusulas concesionales recogen expresamente la previsión de entrega en propiedad de los terrenos afectados». Estableciendo de aplicación en el caso de las concesiones a perpetuidad "lo dispuesto en la Disposición Transitoria Decimocuarta, apartado 3, de este Reglamento ".

   Disposición esta última que considera contrario a los principios de la nueva Ley de Costas el mantenimiento de concesiones a perpetuidad o por tiempo indefinido y establece por ello una limitación temporal en la duración de la concesión y un régimen transitorio en la aplicación de la nueva normativa. Habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de octubre de 1996 que "...No hay ilegalidad en la Disposición Transitoria Sexta, apartado 3, (del Reglamento de Costas ) pues (...) serán los Tribunales de Justicia, en su caso, los que aplicarán la Ley y el resto del Ordenamiento jurídico para resolver los casos que se presenten...".

   Con respecto a las concesiones otorgadas a perpetuidad, señala la STS, Sala 3ª, 19 de mayo 2004 (rec. 648/2002 ) dictada en un supuesto de deslinde, que "... las concesiones otorgadas a perpetuidad o por plazo ilimitado no suponen de suyo la transmisión de la propiedad al concesionario, y así lo hemos declarado, entre otras, en nuestras Sentencias de 8 de julio de 2002 -recurso de casación 5003/96 -, 3 de junio de 2003 -recurso de casación 6412/97 , 22 de septiembre de 2003 -recurso de casación 9416/97 y 30 de diciembre de 2003 -recurso de casación 1297/2000 -, al expresar que es necesario conocer el significado y alcance del título concesional, otorgado a perpetuidad con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas de 22/1988, de 28 de julio , a fin de decidir si se excluye expresa o implícitamente su desafectación o si su objeto no se limita a la desecación de los terrenos sino que contiene otra finalidad específica justificativa de la pervivencia de la concesión una vez efectuados esos trabajos".

   La STS de 25 de mayo de 2005 (rec. 4310/2002 ) que se refiere también a un supuesto de deslinde, se pronuncia también sobre esta materia. Recuerda que dicha Sala ha declarado que ciertas concesiones otorgadas para "desecar y urbanizar" produjeron la transmisión de los terrenos en propiedad al concesionario. ( sentencias de 8 de Julio de 2002 (rec.5003/96 ) y las posteriores de 19 de Diciembre de 2002 (rec.1810/1997 ), de 2 de Julio de 2003 (rec. 2537/1998 ), de 18 de Diciembre de 2003 (rec. 1131/2000 ), entre otras).

   La mentada sentencia, cita la STS de 17 de diciembre de 2003 (rec. 6231/1999 ) que efectúa una referencia a las sentencias dictadas sobre esta materia (8 de julio de 2002 (rec. 5003/1996 ), 31 de diciembre de 2002 (recurso 3098/1997 ), y en las de esta Sala y Sección Quinta de 14 de marzo de 2003 (rec. 9247/1996 ), 3 de junio de 2003 (rec. 6412/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (rec. 9416/1997 ) y 24 de octubre de 2003 (rec. 2852/1999 ).

   Señala, que como se expresó en aquellas sentencias, "el precepto clave para solucionar los litigios relativos a las concesiones para saneamiento de marismas litorales, otorgadas antes de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio, es la Disposición Transitoria Segunda 2 de esta misma Ley, llegándose a la conclusión de que en algunos supuestos el concesionario de la marisma devenía propietario de los terrenos desecados en virtud de lo dispuesto en la Ley de Aguas de 1866 o de 1879 (artículo 65), y otro tanto conforme a la Ley de 24 de julio de 1918 siempre que el concesionario devolviese al Estado el auxilio financiero o subvención que éste le facilitó para llevar a cabo las obras de desecación; mientras que, por otra parte, la concesión para desecar marismas, otorgada a perpetuidad, en que el propio título concesional excluye expresamente la transformación del dominio público en propiedad privada, o en los casos que su fin requiera mantener la naturaleza demanial del terreno, o bien cuando su objeto no es sólo el saneamiento de la marisma sino también otra finalidad específica, que siga siendo causa o razón de la pervivencia de la concesión una vez llevadas a cabo las obras de desecación, no supone la desafectación al demanio y su transformación en propiedad privada.

   De entre estos supuestos, por lo que aquí interesa, debemos destacar las concesiones «cuyo objeto no es sólo el saneamiento de la marisma, sino también una finalidad específica de utilización (cuando este destino singular, por su interés público, no resulte indiferente para la Administración del Estado) que sigue siendo la causa o razón de ser determinante de la pervivencia de la concesión, como lo fue de su otorgamiento, una vez que se han llevado a cabo las obras de desecación»; pues bien ( STS 8 de julio de 2002 ) «en todos estos supuestos, no hay realmente transferencia de la propiedad de los terrenos públicos a manos privadas: el demanio no se transmuta en patrimonio de particulares. Subsiste, por el contrario, aquello que resulta propio de toda concesión demanial, esto es, el uso exclusivo del dominio público por parte del concesionario. El hecho de que este uso exclusivo se otorgue a a perpetuidad (sujeto a la condición resolutoria de que se mantenga el cumplimiento de determinadas prescripciones insertas en el clausulado del otorgamiento) no empece a la pervivencia de la relación propia concesional».

   En todo caso, pues, la importancia del título constitutivo es obvia, pues a él habrá de estarse para discernir el alcance y los efectos de la concesión misma. Como señalamos en la STS de 22 de septiembre de 2003 , «es necesario, en definitiva, conocer el significado y alcance del título concesional, otorgado a perpetuidad con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio , para sanear y desecar marismas, a fin de decidir si se excluye expresa o implícitamente su desafectación o si su objeto no se limita a la desecación y saneamiento sino que contiene otra finalidad específica justificativa de la pervivencia de la concesión una vez efectuados esos trabajos»".

   En el mismo sentido se pronunciaba la STS, Sala 3ª, de 25 de febrero de 2004 (Rec. 3894/2001 ) y la mas reciente de 5 de diciembre de 2007 (rec. 10253/20003).

   En la SAN, 1ª, de 25 de mayo 2005 (Rec 1174/2002 ) decíamos "Lo relevante a efectos del deslinde aquí analizado como ha señalado la Sala en su sentencia de fecha 15 de octubre de 2003 (Rec 1261/2001 ), es dilucidar no solo si se ha producido la desecación de la marisma... sino también si se ha producido una transformación definitiva e irreversible del área objeto de concesión, que justifique su exclusión del dominio público y la consiguiente mutación demanial que se postula de contrario.

   Transformación definitiva e irreversible que en principio parece resultar clara cuando se ha producido la urbanización del terreno, por eso el TS viene reiterando que ciertas concesiones otorgadas para desecar y urbanizar produjeron la transmisión de los terrenos en propiedad al concesionario. (Por todas, sentencia de 8 de Julio de 2002 ---casación 5003/96 --- y las posteriores de 19 de Diciembre de 2002 ---casación 1810/97 ---, de 2 de Julio de 2003 ---casación 2537/98 ---, de 18 de Diciembre de 2003 ---casación 1131/00 , entre otras citadas por la de 5 de febrero de 2004, Recurso 6492/2001 )".

3. Respecto de la concesión administrativa y la propiedad privada del terreno se señala: "TERCERO.- A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, para dilucidar la cuestión suscitada, hay que partir del título concesional que es ley de la concesión.

   Los terrenos del pleito fueron objeto, efectivamente, de la concesión C-63 (S-34/37) otorgada por Real Orden de fecha 27 de diciembre de 1889 a D. Romualdo ,

   A tenor de dicho título se trata de una concesión otorgada a perpetuidad, sin perjuicio de tercero, y salvo el derecho de propiedad, para el saneamiento de la marisma, estableciéndose en el proyecto autorizado que "una vez conseguido el saneamiento, como el objeto de éste es destinar la extensa superficie de terreno al cultivo, especialmente de pasto..". Por su parte, en la condición 5ª de la condición se establece que no podrá establecerse modificación alguna en las obras proyectadas ni en la clase de aprovechamientos del terreno sin obtener previamente la autorización Superior.

   Es decir, nos encontramos ante una concesión otorgada a perpetuidad para sanear una marisma y dedicarla al aprovechamiento agrícola, especialmente al pasto, que en la actualidad se destina a la plantación de eucaliptos. No se trata de una concesión otorgada para desecar y urbanizar, no habiéndose producido la urbanización de los terrenos, que no han perdido sus características demaniales, como seguidamente se verá, por lo que en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe reconocer esa transmutación de dominio público en propiedad privada, como la Sala viene señalando en supuestos similares (entre los más recientes, el contemplado en la SAN de 10 de diciembre de 2007 (rec. 384/2005 ), por lo que siguen formando parte del dominio público marítimo-terrestre. Conviene citar en este sentido la STS de 3 de marzo de 2004 (Rec. 1334/2001 ) que contempla un supuesto en el que, si bien el título no excluye expresamente la transformación del dominio público en privado ni el fin exige la persistencia de su naturaleza demanial, el objeto de la concesión no se reduce al saneamiento de la marisma sino también a que el terreno desecado se dedique a cultivos agrícolas, y señala que "en aplicación de lo establecido en la aludida Disposición Transitoria segunda 2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , no hubo transformación del dominio público en propiedad privada a pesar de haberse otorgado dicha concesión a perpetuidad".

4. También en relación con el carácter demanial de los terrenos y la prueba pericial practicada se señala: " QUINTO.- En cuanto a la naturaleza demanial de los terrenos, se ha constatado de los estudios hidrodinámicos realizados por la Universidad de Cantabria, así como de las tomas de datos realizadas por los servicios de vigilancia de la Demarcación de Costas, que se trata de terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, al encontrarse a una cota inferior a la a la de máxima pleamar en la ría, que en esta zona se ha fijado ha partir de dichos estudios en 3,0 m, extremos. Inundabilidad de los terrenos que se constata al comparar esa cota de referencia con las cotas del terreno del pleito sobre la cartografía del deslinde, cuya inundación se impide por cierres y diques, obras artificiales a las que se refiere el artículo 6.2 del Reglamento de Costas , que desarrolla el artículo 3.1.a) de la Ley de Costas , como seguidamente vamos a ver.

   La parte demandante ha propuesto prueba pericial que se ha llevado a cabo por el Ingeniero de Montes Sr. Eleuterio designado judicialmente, "sobre el estado y características de la vegetación y otros aspectos de la denominada Finca de Romualdo ". El perito delimita geográficamente los terrenos en cuestión -a los que se refiere el pleito- en cuatro zonas (A, B, C, D) siendo la más importante por su extensión, 87,12 Has, la zona A, situada a la derecha del río Escudo.

   Del citado informe pericial interesa resaltar lo siguiente:

   Al contestar al primer punto de pericia, señala el perito que las obras ejecutadas se circunscriben a lo que se ha denominado Zona A, que estas obras se pueden dividir en dos tipos: de protección y de drenaje. La actuación de protección principal consiste en un dique de tierra que sirve para aislar la finca en los linderos que delimitan con masas de aguas (el oeste y el norte) siendo ilustrativas a estos efectos las fotografías 5 y 6 del informe. La existencia de dicho dique, según el perito "impide la entrada en la finca de las aguas de la marisma en pleamar" y la salida del agua que penetra por otros medios, debido a esto último, se han realizado obras o canales de drenaje. Como consecuencia de dichas obras de protección se obtiene, según el citado informe, un terreno mayoritariamente desecado que permite el cultivo forestal, como el eucalyptus globulus. También se a lude a la existencia de una compuerta construida en el dique (fotos 10 y 11) que se cierra con la pleamar para evitar el reflujo.

   En cuanto a la especie dominante en dichos terrenos, señala que es el ya citado eucalipto (eucalyptus globulus), aunque también se hace referencia a la presencia de otras especies vegetales arbustivas, como por ejemplo el roble, lo que se explica debido a la elevada humedad del terreno y su textura arcillosa, condiciones que resultan ideales para dicha especie. La presencia de otras especies que no resistirían el encharcamiento ni la salinidad, como por ejemplo la encina, la explica el perito indicando que el drenaje ha sido efectivo quedando una humedad moderada en el suelo y revelando la no presencia de cantidades "significativas" de sales.

   En respuesta al punto de pericia cuarto, el perito diferencia entre zonas disecadas y no disecadas. Como acertadamente señala el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones, al tratarse de terrenos desecados artificialmente, la vegetación presente en ellos no puede ser un indicativo de su demanialidad. Por el contrario, si puede dar idea de la naturaleza de la zona, la vegetación existente en otras zonas próximas no desecadas de la zona A, en las que se observa la presencia de juncales y carrizales, que crecen en agua salobre según los análisis realizados por el propio perito, en los puntos. Por lo que respecta a las zonas C y D, el perito alude a la inundación de algunas parcelas en pleamares, señalando que la vegetación herbácea y arbustiva "no es propia de un hábitat no de tipo marisma", o lo que es igual, es propia de un hábitat tipo marisma, siendo ilustrativa de una zona que se inunda en marea alta, pero emergida en marea baja, la que muestra la fotografía 18.

   El perito realiza algunas consideraciones sobre el alcance de las olas y las mareas, respecto de las que no aporta ningún cálculo, aunque reconoce la inundación mareal en algunas zonas y la filtración de agua marina con base en los sondeos realizados en los puntos de muestreo M1 a M6, localizados en el plano número 3 que han dado como resultado todos salvo el M3 que se trata de aguas salobres. De entre dichos puntos de muestreo reseña por su elevada concentración de cloruros, el M2 junto a la compuerta citada más arriba, del que deduce que su comportamiento no es totalmente correcto, produciéndose entrada del agua del mar en las pleamares, y el M5 que se corresponde con el canal de drenaje paralelo al dique en su zona oeste, lo que parece indicar que el dique está debilitado en esa zona y se producen filtraciones de agua desde el río Escudo. Se adjunta al informe un plano nº 4, en el que se señalan las zonas de entrada de agua por marea o infiltración.

   En el acta de ratificación de dicho informe a presencia judicial, el perito insistió en que la plantación forestal se ha podido realizar como consecuencia de haberse llevado con carácter previo las obras de aislamiento y drenaje, que el eucaliptos es un árbol que requiere cierta humedad en el suelo y que puede admitir una pequeña cantidad de salinidad en el agua del suelo. Se le preguntó al perito que si el dique desapareciera que parte de la finca quedaría inundada, a lo que respondió que no puede concretarlo, que serían los puntos del terreno cuya cota sea inferior a la marea máxima viva equinoccial, que es lo que argumenta la resolución recurrida.

   Es decir, el informe pericial practicado no desvirtúa las consideraciones tenidas en cuenta por la resolución impugnada, sino que viene a avalarlas, al reconocer la existencia de canales de drenaje y obras de protección para aislar la finca e impedir la entrada de agua de la marisma en pleamar, así como la constatación de filtraciones marinas, lo que pone de relieve la baja cota y la inundabilidad de los terrenos, sin que el citado informe pericial rebata la cota de máxima pleamar en la ría, que se ha fijado por la Administración, como ya se ha dicho, en 3,0 m, superior a la de los terrenos en cuestión. Resulta por ello justificada la aplicación del artículo 3.1.a) de la Ley de Costas y el 6.2 de su Reglamento, que lo desarrolla, no siendo en cambio aplicable el apartado 2 del artículo 6 de la Ley de Costas citado en la demanda, que hay que conectarlo con el apartado 1, que de entrada se refiere a los propietarios de los terrenos y aquí hemos dicho que no hubo transformación del dominio público en propiedad privada, tratándose de terrenos objeto de concesión".

5. La alegación de que se haya producido confiscación por la Orden impugnada se desestima al señalar: " SEXTO.- Finalmente se cita la prohibición de la confiscación por parte de la Constitución, prohibición que se considera conculca la resolución anulada y por eso debe ser anulada.

   Al respecto hay que reseñar que el Tribunal Supremo, Sala 3ª, sentencias de 28 de febrero de 2007 (rec. 6604/2003 ), 10 de mayo de 2007 (rec. 6845/2003 ), 3 de octubre de 2007 (rec. 7568/2003 ) entre las más recientes, viene señalando que con la delimitación del demanio realizada en virtud de lo dispuesto en los artículos 11 a 13 de la vigente Ley de Costas , que se refieren a los deslindes, no se vulnera la citada prohibición. Máxime en este caso en que se está hablando de un terreno objeto de concesión, concesión de la que se desprende el carácter demanial de los citados terrenos".

   TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de las entidades mercantiles GRUPO EMPRESARIAL ENCE, S. A. , y NORTE FORESTAL, S. A. , recurso de casación, en el cual esgrime tres motivos de impugnación; a saber:

   1. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), en cuanto la sentencia incurre en infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver la cuestión objeto de debate. En concreto, se infringe la Disposición Transitoria Segunda , apartado 2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC ), y las Disposiciones Transitorias 6 y 14 del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre (RC), en relación con el artículo 9.3 de la Constitución Española (CE ) y la jurisprudencia que menciona.

   2. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la misma LRJCA en cuanto la sentencia incurre en infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver la cuestión objeto de debate. En concreto, se infringe el artículo 3.1.a) de la LC , en relación con el artículo 9.3 CE : interdicción de la arbitrariedad.

   3. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la citada LRJCA en cuanto la sentencia incurre en infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver la cuestión objeto de debate. En concreto, se infringen los artículos 9.3 CE : interdicción de la arbitrariedad y 384 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   CUARTO .- Sostiene la parte recurrente en el primer motivo de impugnación que la sentencia de instancia infringe la Disposición Transitoria Segunda.2 de la Ley de Costas de 1988 y la jurisprudencia que cita al no reconocer que con la desecación de la marisma de que se trata se produjo la mutación demanial de los terrenos, de manera que pasaron a ser propiedad del concesionario. Entiende la parte recurrente que la transmutación o desafectación de la marisma se produjo al realizarse la obra de desecación y saneamiento de la misma, de manera que esos terrenos pasaron por esa circunstancia a propiedad del concesionario ---correspondiendo ahora esa propiedad a la parte recurrente--- y al desconocerlo la sentencia de instancia infringe la citada la Disposición Transitoria Segunda.2 de la Ley de Costas . Se señala también por la parte recurrente que el objeto de la concesión no exigía la permanencia de los terrenos en el dominio público y que no hubo una finalidad específica que determinara la pervivencia de la concesión, que se otorgó para el uso agrario privado del concesionario.

   Este motivo no puede prosperar por las razones que se exponen a continuación.

   En la Disposición transitoria Segunda.2 de la citada Ley de Costas de 1988 se establece: "Los terrenos ganados o a ganar en propiedad al mar y los desecados en su ribera, en virtud de cláusula concesional establecida con anterioridad a la promulgación de esta Ley, serán mantenidos en tal situación jurídica, si bien sus playas y zona marítimo-terrestre continuarán siendo de dominio público en todo caso. Los terrenos ganados al mar y los desecados en su ribera sin título administrativo suficiente continuarán siendo de dominio público".

   Para determinar la aplicación de esa Disposición Transitoria Segunda.2 ha de estarse al "título concesional" , como se indica en la sentencia de instancia, y así lo ha señalado esta Sala en las SSTS de 8 de julio de 2002 (casación 5003/1996 ) y 3 de junio de 2003 (casación 6412/1997 ), entre otras.

   También ha señalado esta Sala ---frente a lo que se alega por la parte recurrente--- en la STS de 29 de junio de 2009 (casación 1366/2007 ), con cita de otras, que "Sobre la posible transmutación demanial de terrenos ganados al mar y los desecados en su ribera amparados por título de concesión, hemos declarado con reiteración que la desecación no es causa suficiente para provocar la transmutación demanial, pues además de seguir perteneciendo los terrenos desecados al dominio público marítimo terrestre por disponerlo así el artículo 4.2 de la actual Ley de Costas , que declara la pertenencia al dominio público marítimo- terrestre de "los terrenos ganados al mar como consecuencia directa o indirecta de obras, y los desecados en su ribera", en las sentencias de 17 de enero de 2004 , 3 de marzo de 2004 , 5 de diciembre de 2007 y 30 de septiembre de 2008 , entre otras, hemos recordado que las concesiones para desecación de marismas, aunque hubieran sido otorgadas "a perpetuidad", no conllevaban necesariamente, por tal razón (esto es, por ser otorgadas a perpetuidad), la desafectación al demanio y su transformación en propiedad privada, toda vez que dichas concesiones tenían su apoyo en una normativa muy variada, debiendo estar a las condiciones concretas del título concesional, otorgado a perpetuidad con anterioridad a la Ley de Costas, para sanear y desecar marismas, a fin de discernir si se excluye expresa o implícitamente su desafectación o si su objeto no se limita a la desecación y saneamiento sino que contiene otra finalidad específica justificativa de la pervivencia de la concesión una vez efectuados los trabajos de desecación" .

   En este caso, el terreno litigioso proviene de una concesión administrativa otorgada a D. Romualdo por R. O. de 27 de diciembre de 1893, "a perpetuidad, sin perjuicio de tercero, y salvo el derecho de propiedad" , como se establece en su condición 8ª, según consta en la documentación obrante. Esa concesión se otorga para el saneamiento de la marisma a la que se refiere y en ella también se contempla una obligación específica que determina ---frente a lo que se alega en el desarrollo del recurso de casación--- la pervivencia de la concesión, como es el uso agrario al que han de destinarse los terrenos desecados, no pudiendo destinarse a otro fin. En este aspecto ha de destacarse que, según el proyecto presentado que sirvió de base para la concesión, el objeto del saneamiento es destinar la extensa superficie del terreno "al cultivo, especialmente de pasto" , y que, según la condición 5ª, no podrá introducirse modificación alguna en las obras proyectadas "ni en la clase de aprovechamientos sin obtener previamente autorización Superior" . En la condición 9ª también se contempla que la falta de cumplimiento por parte del concesionario de cualquiera de estas condiciones será motivo bastante para declarar la caducidad de la concesión.

   Se trata, pues, de un tipo de concesión en la que, aunque el título no excluya expresamente la transformación del dominio público en privado ni el fin exija la persistencia de la naturaleza demanial, la relación concesional pervive, por lo que no se ha producido la transmutación demanial, como se indica acertadamente en la sentencia de instancia. Esto también resulta de la sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2003 (casación 6412/1997 ) en la que se señala que "el objeto de la concesión no se reduce al saneamiento de la marisma sino también a que el terreno desecado se dedique a cultivos agrícolas, por lo que, según la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo ... la relación concesional pervive, de manera que en aplicación de lo establecido en la aludida Disposición Transitoria Segunda 2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , no hubo transformación del dominio público en propiedad privada a pesar de haberse otorgado dicha concesión a perpetuidad ...".

   No estamos en presencia de una concesión efectuada a perpetuidad para sanear marismas en la que el título concesional establezca la finalidad de destinarlas a la acción urbanizadora, supuesto en los que, aquí sí, se ha admitido por este Tribunal Supremo ---SSTS de 8 de julio de 2002 (casación 5003/1996), fundamento octavo d ), y 18 de diciembre de 2003 (casación 1131/2000 ), entre otras--- que se produce la transmutación demanial de los terrenos de la concesión en propiedad privada una vez realizada la urbanización.

   La sentencia de instancia no vulnera, por tanto, la jurisprudencia de esta Sala por no haber reconocido la transmutación demanial en propiedad privada del terreno de la parte recurrente, toda vez que la concesión administrativa de la que proviene ese terreno no contenía una previsión sobre entrega de la propiedad del mismo y tenía por objeto sanear y aprovechar la marisma y destinarla "al cultivo", como se ha dicho.

   QUINTO. - Sostiene también la parte recurrente en el primero de los motivos de impugnación que son improcedentes las referencias que se contienen en la sentencia de instancia ---Fundamento Jurídico Segundo--- a las Disposiciones Transitorias Sexta y Decimocuarta del Reglamento de la Ley de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre , en la redacción dada por el Real Decreto 1112/1992, de 18 de septiembre, que dio nueva redacción al apartado 3 de la mencionada Disposición Transitoria Sexta , al considerar que no pueden ser aplicadas por vulnerar la citada Disposición Transitoria Segunda.2 de esa Ley .

   Esta alegación tampoco puede llevar a la anulación de la sentencia recurrida.

   En el apartado 3 de la citada Disposición Transitoria Sexta del Reglamento de la Ley de Costas, en la redacción dada por el Real Decreto 1112/1992 , se señala: "Lo establecido en el apartado 1 de esta disposición se entiende referido exclusivamente a concesiones en las que las cláusulas concesionales recogen expresamente la previsión de entrega en propiedad de los terrenos afectados. En el caso de concesiones a perpetuidad será de aplicación lo dispuesto en la disposición transitoria decimocuarta, apartado 3, de este Reglamento " .

   Frente a lo que se alega en el recurso de casación, ha de precisarse que no todo ese apartado 3 ha sido considerado nulo de pleno derecho por infringir lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda.2 de la Ley de Costas . Esa nulidad de pleno derecho se refiere exclusivamente "al inciso primero" del mencionado apartado 3 en cuanto limita indebidamente los supuestos de desafectación del dominio público marítimo-terrestre a aquéllos en que así se recoja "expresamente" en las cláusulas concesionales, en contra de lo declarado por esta Sala del Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de julio de 2002 (recurso de casación 5003/1996 ), según la cual, aun sin expresa mención en el título concesional, se reconoce la posibilidad de la transmisión de la propiedad de los terrenos desecados al concesionario de las marismas en virtud de lo establecido en la Ley de Aguas de 1866 o de 1879 y conforme a lo dispuesto en la Ley 24 de julio de 1918. Así se señala en la reciente sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 2011 (casación 2236/2007 ) en la que se indica en su Fundamento Jurídico Quinto: " En nuestra sentencia de fecha 3 de junio de 2003 (recurso de casación 6412/1997 ), citada por los recurrentes para justificar la ilegalidad del apartado 3. de la Disposición Transitoria sexta del Reglamento de la Ley de Costas introducido por Real Decreto 1112/1992, de 18 de septiembre , ciertamente declaramos que tal regla limita indebidamente los supuestos de desafectación del dominio público marítimo-terrestre a aquéllos en que así se recoja expresamente en las cláusulas concesionales, en contra de lo declarado por esta Sala del Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de julio de 2002 (recurso de casación 5003/1996 ), según la cual, aun sin expresa mención en el título concesional, se reconoce la posibilidad de la transmisión de la propiedad de los terrenos desecados al concesionario de las marismas en virtud de lo establecido en la Ley de Aguas de 1866 o de 1879 y conforme a lo dispuesto en la Ley 24 de julio de 1918 .

   Por esa razón, en nuestras ulteriores Sentencias de fechas 24 de octubre de 2003 (recurso de casación 2852/1999 ), 18 de diciembre de 2003 (recurso de casación 1131/2000, fundamento jurídico cuarto ) y 23 de diciembre de 2003 (recurso de casación 3394/2000 fundamento jurídico cuarto), expresamos que en la Sentencia, de fecha 3 de junio de 2003 , se había declarado nulo de pleno derecho el apartado 3 de la Disposición Transitoria sexta del Reglamento de Costas , introducido por Real Decreto 1112/1992 , pero tal declaración se limitó exclusivamente, como lo admiten los propios recurrentes, al inciso primero del indicado apartado, mientras que la concesión, de la que ellos son titulares, es una concesión a perpetuidad y no en propiedad, y, por tanto, contemplada en el inciso segundo del mismo apartado tercero, que, a su vez, se remite a lo establecido en el apartado 3 de la Disposición Transitoria decimocuarta del propio Reglamento de Costas en cuanto al tiempo de duración de tal concesión a perpetuidad, que no puede sobrepasar los treinta años a partir de la entrada en vigor de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio .

   En consecuencia, la aludida regla intertemporal del Reglamento, (Disposición Transitoria sexta, apartado 3, inciso segundo) no se excede de lo dispuesto en la Disposición Transitoria segunda . 2 de la Ley de Costas 22/1988 , que sólo se refiere a las concesiones en propiedad de terrenos ganados o a ganar al mar y no a los concedidos a perpetuidad."

   En este caso, al tratarse de una concesión "a perpetuidad" y no en propiedad, las alegaciones formuladas por la parte recurrente no pueden llevar a la anulación de la sentencia de instancia.

   Por todo ello ha de desestimarse el primer motivo de impugnación.

   SEXTO. - En el segundo motivo de impugnación se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 3.1.a) de la Ley de Costas . Se señala así que los terrenos litigiosos ni se inundan ni son inundables, lo que, en su opinión, resulta del informe pericial emitido por el Ingeniero de Montes Don. Eleuterio .

   Este motivo tampoco puede prosperar.

   Dispone el artículo 3.1 de la LC que son bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Constitución, entre otros, la ribera del mar y de las rías, que incluye, por lo que ahora importa, en su apartado a): "La zona marítimo-terrestre o espacio comprendido entre la línea de bajamar escorada o máxima viva equinoccial, y el límite hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos o, cuando lo supere, el de la línea de pleamar máxima viva equinoccional. Esta zona se extiende también por las márgenes de los ríos hasta el sitio donde se haga sensible el efecto de las mareas.

   Se consideran incluidas en esta zona las marismas, albuferas, marjales, esteros y, en general, los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua del mar".

   En el artículo 6.2 del RC , se establece que los terrenos inundados mediante técnicas artificiales, cuya cota sea superior a la de la mayor pleamar, no se consideran incluidos en lo establecido en el apartado 3 del artículo anterior. Por el contrario ---continúa diciendo ese precepto--- "aquellos otros no comprendidos en el artículo 9 , naturalmente inundables, cuya inundación por efecto de las mareas haya sido impedida por medios artificiales, tales como muros, terraplenes, compuertas u otros sistemas semejantes, forman parte del dominio público marítimo-terrestre, conforme a lo establecido en los artículos 3.1. a), de la Ley de Costas y de este Reglamento".

   Esto supone que los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas forman parte del dominio público marítimo-terrestre, y también los terrenos que son "naturalmente inundables" pero cuya inundación por efecto de las mareas se ha impedido por medios artificiales, tales como muros, terraplenes, compuertas u otros sistemas semejantes.

   En la sentencia de instancia se señala al respecto en su Fundamento Jurídico Quinto, que no está de más volver a reiterar, que " En cuanto a la naturaleza demanial de los terrenos, se ha constatado de los estudios hidrodinámicos realizados por la Universidad de Cantabria, así como de las tomas de datos realizadas por los servicios de vigilancia de la Demarcación de Costas, que se trata de terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, al encontrarse a una cota inferior a la de máxima pleamar en la ría, que en esta zona se ha fijado ha partir de dichos estudios en 3,0 m, extremos. Inundabilidad de los terrenos que se constata al comparar esa cota de referencia con las cotas del terreno del pleito sobre la cartografía del deslinde, cuya inundación se impide por cierres y diques, obras artificiales a las que se refiere el artículo 6.2 del Reglamento de Costas , que desarrolla el artículo 3.1.a) de la Ley de Costas ...".

   También se indica en ese Fundamento Jurídico que el informe pericial no desvirtúa las consideraciones tenidas en cuenta en la resolución impugnada, sino que viene a avalarlas, al reconocer la existencia de canales de drenaje y obras de protección para aislar la finca e impedir la entrada de agua de la marisma en pleamar, así como la constatación de filtraciones marinas, lo que pone de relieve la baja cota y la inundabilidad de los terrenos, sin que el citado informe pericial rebata la cota de máxima pleamar en la ría, que se ha fijado por la Administración, como ya se ha dicho, en 3,0 m, superior a la de los terrenos en cuestión. Resulta por ello justificada la aplicación del artículo 3.1.a) de la Ley de Costas y el 6.2 de su Reglamento, que lo desarrolla.

   En realidad, lo que pretenden las entidades mercantiles recurrentes en este motivo de impugnación, como ha señalado el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, es que se haga por este Tribunal una nueva valoración de la prueba realizada en la instancia, lo que no es procedente en el recurso de casación, salvo en los casos que se acredite que la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia ha sido ilógica o arbitraria, contraria a los principios generales del derecho o a la prueba tasada, como ha señalado esta Sala en la sentencia 3 de marzo de 2008 en la que se indica: " según doctrina reiterada de esta Sala ---de la que son exponente las sentencias de 7 de febrero de 2006 (casación 8273/2002 ) y 19 de mayo de 2008 (casación 3239/04 ), y las que en ellas se citan de fechas 1 de diciembre de 2001 , 6 de julio y 5 de octubre de 2002 , 30 de junio , 8 y 14 de julio de 2003 , 5 , 12 , 26 de mayo , 12 de noviembre y 23 de diciembre de 2004 , 3 y 15 de marzo y 27 de diciembre de 2005 --- no cabe revisar en casación la valoración de la prueba realizada en el proceso de instancia salvo en los casos que se acredite que la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia ha sido ilógica o arbitraria, contraria a los principios generales del derecho o a las reglas sobre la prueba tasada" .

   Aunque las entidades recurrentes tachan de "arbitraria" la valoración que hace la sentencia de instancia no solo de la prueba pericial sino también de la documentación obrante en el expediente, esto no puede compartirse teniendo en cuenta el análisis que se hace en esa sentencia de esa documentación ---los estudios hidrodinámicos realizados por la Universidad de Cantabria y de las tomas de datos realizados por los servicios de vigilancia de la demarcación de Costas--- de los que resulta que los terrenos litigiosos son terrenos bajos, naturalmente inundables, cuya inundación se impide por obras artificiales, lo que no se desvirtúa por dicho informe pericial, que ha sido analizado correctamente en dicha sentencia, ajustándose a lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como resulta de lo indicado en el Fundamento Jurídico Quinto al que se ha hecho referencia.

   No está de más añadir que en la Orden impugnada, al desestimar en la Consideración Jurídica 4) las alegaciones de las entidades mercantiles aquí recurrentes, se hace referencia a que los terrenos litigiosos son "naturalmente inundables" por el flujo y reflujo de las mareas, y se mantienen sólo relativamente aislados de este efecto por los muros de cierre existentes, de acuerdo con la documentación del Anejo 7 de la Memoria del proyecto de deslinde que se menciona, y en el informe pericial del Ingeniero de Montes Don. Eleuterio se admite ---pag. 6--- que la existencia del dique impide la entrada en la finca de las aguas de la marisma en la pleamar. Concurre, por tanto, el supuesto de terrenos inundables cuya inundación se impide por obras artificiales (el dique), al que se refiere el artículo 6.2 del citado Reglamento de la Ley de Costas, precepto este último, que si bien es cuestionado por las entidades recurrentes, es claramente aplicable, como resulta de la STS de 17 de julio de 1996 (casación 408/1990 ), que desestimó el recurso interpuesto contra dicho Reglamento y rechazó ---Fundamento Jurídico Tercero--- que el mencionado artículo 6.2 fuera nulo por ser contrario a la Ley de Costas, lo que se reiteró en la posterior STS de 27 de mayo de 1998 (casación 476/1990 ).

   Por todo ello, ha de desestimarse este motivo de impugnación.

   SEPTIMO .- Lo expuesto en el Fundamento Jurídico anterior comporta asimismo la desestimación del tercer motivo de impugnación, pues la valoración que se hace en la sentencia de instancia del dictamen pericial del Ingeniero de Montes Don. Eleuterio ni es arbitraria ni vulnera el artículo 348 LEC .

   OCTAVO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción 29/1998 , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuando a la minuta correspondiente a la defensa de la Administración recurrida a la cantidad total de 2.500 euros.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 3484/2008, interpuesto por la representación procesal de las entidades mercantiles GRUPO EMPRESARIAL ENCE, S. A., y NORTE FORESTAL, S. A. , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 23 de abril de 2008, en su Recurso Contencioso Administrativo úmero 357/2005 .

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.