STS, 7 de Noviembre de 2011

El recurso contencioso administrativo nº 1042/2006, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, contra la Resolución del Consejero de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias de cinco de enero de dos mil seis que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por D. Franco y Dª Berta , en su condición de padres y representantes legales de su hija menor Josefina , terminó por sentencia 1100/2009, de quince de dos mil nueve, cuyo fallo es del siguiente tenor: " Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de D. Franco y Dª Berta , contra la resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias a que el mismo se contrae, en el que ha sido parte la Administración demandada y la entidad Zurich España Cía, de Seguros y Reaseguros, resolución que se anula por no ser ajustada a derecho, y declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, se condene a la misma a abonar a los recurrentes la cantidad de 204.133 euros, por todos los conceptos y al momento actual, y solidariamente y en el alcance la póliza de aseguramiento a la entidad Zurich España Cía de Seguros y Reaseguros. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas ."

Una vez notificada la citada sentencia, el Servicio de Salud del Principado de Asturias, por escrito presentado el uno de septiembre de dos mil nueve manifestó su intención de preparar recurso de casación y por providencia de diecisiete de septiembre de dos mil nueve se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa que se estime el recurso, casando y anulando la sentencia recurrida, dando lugar a otra más conforme a Derecho, por la que se absuelva íntegramente al Servicio de Salud de todas las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, con expresa imposición de las costas a quien se opusiera a este recurso, en base a formular dos motivos del recurso. El primero de ellos exclusivamente cita como infringido el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 sin basarse en ningún apartado del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional y el segundo de ellos, amparado en el apartado d) del artículo 88.1 , por infracción del artículo 106.2 de la Constitución y artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y Jurisprudencia aplicable que los interpreta.

D. Franco y Dª Berta , a través de su representación en autos interesaron la desestimación del recurso declarando no haber lugar al mismo, con imposición de costas a la parte recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día dos de noviembre de dos mil once, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto del presente recurso de casación acuerda estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Franco y Dª Berta en representación legal de su hija menor Josefina , al apreciar infracción de la "lex artis ad hoc" en la asistencia sanitaria prestada con ocasión del parto realizado en el Hospital Central de Asturias el cuatro de mayo de mil novecientos noventa y ocho , con base a los siguientes datos fácticos que podemos considerar relevantes y también alegaciones de la actora:

"El 4 de mayo de 1998, habiendo transcurrido 40 semanas de embarazo, alrededor de las 8,00 horas, se rompen de manera natural las membranas, comenzando las contracciones indicativas del parto.

Sobre las 11,40 horas del mismo día, entra en el área materno infantil del Hospital Central de Asturias, donde tras ser brevemente examinada, se ordena su ingreso para el parto, indicando su situación normal para parto.

A las 12,00 horas aproximadamente, es conducida a la Sala de Dilatación, donde es monitorizada y se le administra medicación por goteo y vía oral, detallando dicha medicación y la razón de suministrar un acelerador del parto, ya que todo se iba desarrollando de modo natural, no habiéndosele solicitado autorización para administrarle ningún acelerador de parto.

En la Sala de Dilatación permaneció hasta las 15,30 horas aproximadamente en que fue conducida a la Sala de Partos. También le ofrecieron la administración anestesia epidural, que aceptó inmediatamente, con aquiescencia de su esposo que había manifestado su deseo de asistir al parto.

Cuando es conducida a la Sala de Partos aún no se le había aplicado ningún tipo de anestesia, y cuando pregunta por ello una persona de dicha Sala le indica que ya está muy próximo el parto y que en la siguiente contracción pasaría al paritorio. Advirtiendo que a las 15,00 horas se produjo un cambio de turno.

A las 16,00 horas, la madre muestra dilatación completa, la presentación del feto es cefálica en occipito iliaca posterior derecha, y el feto se halla bien, hasta ese momento.

Señalando lo que recuerda en ese punto sobre lo que comenta el personal médico sobre la falta de un borde y que llamen al anestesista, éste se persona y le administra anestesia total por lo que pierde la consciencia desconociendo lo que resulta después de ese momento. No se le solicitó autorización para la anestesia total, ni se recibió explicación alguna de ello.

Dice la parte actora que desconoce lo que ocurrió exactamente en la sala de partos, pero lo que es cierto es que la recién nacida, Josefina , es conducida inmediatamente al Servicio de Neonatología del Hospital, mientras que su madre es conducida a la Sala de Postparto, donde continúa en reanimación hasta las 20,00 horas, en que es conducida a una habitación.

La niña, según el informe de alta de la madre, que se produce el 7 de mayo de 1998, nació mediante extracción con fórceps de kjelland, a las 16,45 horas del día 4 de mayo de 1998, con el peso que señala y el resultado del test de Apgar, con una puntuación de 7 en el primer minuto y 9 en los primeros 5 minutos, lo que no se compadece con el estado de hipotonía y la braquicardia que se apreció en el momento del alumbramiento, ya que es indicativo de cierto sufrimiento fetal y posible necesidad de administración de oxígeno.

Se recogen también los daños y tratamientos posteriores al nacimiento de la menor, que a su ingreso en el Servicio de Neonatología presentaba como diagnóstico: Hematoma epidural derecho, parálisis del III par del ojo derecho y cefalohematoma parietal derecho, lo que, según se señala, conduce a la conclusión de que mediante el empleo del fórceps, la persona que actuó directamente en el parto fracturó el cráneo de la pequeña en la unión entre el frontal y el parietal derecho, lo que provocó un enorme hematoma externo (epidural) y otro interno afectando al cerebro (encefalohematoma), así como el resto de las lesiones referidas.

Al hecho quinto se recogen las secuelas y tratamientos que sufre la menor al margen del Hospital Central de Asturias y su valoración (hecho sexto) por incapacidad temporal, días de sanidad, lesiones permanentes, con una valoración de 43 puntos, y el perjuicio moral familiar, lo que totaliza un total de 224.206,36 euros."

En síntesis, y para el caso, desestima la apreciación de prescripción de la acción, aprecia infracción de la "lex artis ad hoc" por dos motivos ; el primero, por omisión de cuidados necesarios en el desarrollo y aplicación de la técnica de fórceps al no constar acreditada la corrección de la misma y, por último, considera que hubo falta de consentimiento informado en determinados aspectos de la asistencia sanitaria que se le prestó que motivó el desconocimiento de la paciente de los riesgos y posibilidades de las distintas alternativas que se presentaron. Aprecia daño antijurídico en las graves lesiones que se le causaron a Josefina así como considera que existe un daño moral familiar también indemnizable. Se cuantifica la indemnización en base al Baremo establecido para los accidentes de circulación actualizado al año de la sentencia , 2009, en la cantidad global y actualizada de 204.133 euros.

La parte recurrente, Servicio de Salud del Principado de Asturias, formula dos motivos de casación. El primero de ellos no lo encaja en ningún apartado del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional y el segundo lo sitúa en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del Ordenamiento Jurídico y Jurisprudencia aplicable.

En primer lugar, plantea la infracción del artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al considerar que cuando presentó la reclamación en vía administrativa la acción estaba prescrita. Mantiene que las secuelas que padece la menor quedaron fijadas en el momento del alta médica -27 de mayo de 1998- y que en ningún caso la instrucción de un proceso penal puede afectar al plazo de prescripción. Se citan sentencias de esta Sala, como la de veintiocho de febrero de dos mil siete , y otras para fundamentar que el seguimiento de tratamientos paliativos o para obtener mejor calidad de vida no han de servir para fijar las secuelas, ya que las dimensiones fácticas sobre el alcance de los daños ya son conocidos y ya puede ejercitarse la acción de responsabilidad -doctrina de la " actio nata "-.

La representación de la parte recurrida mantiene que esta excepción únicamente fue opuesta por la Compañía Aseguradora codemandada -Zurich España S.A- en su escrito de contestación y ésta no ha recurrido la sentencia de instancia. No procede su estudio en este recurso. Mantiene que no cabe hablar de prescripción de la acción ya que no es hasta la última intervención quirúrgica en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid, practicada el día veinte de noviembre de dos mil tres, cuando se determina que las lesiones que en la actualidad padece la niña, pueden ser consideradas permanentes, no cabiendo la posibilidad ya de mejoría alguna -folio 230 expediente-. Así, interpuesta la reclamación el veintiuno de enero de dos mil cuatro, la acción no estaba prescrita, como también lo considera el Informe del Consejo de Estado.

La recurrente no ampara este motivo en apartado alguno del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , pero entendiendo que se considera infringido un precepto en concreto así como la interpretación que del mismo se realiza por la Jurisprudencia, se puede subsumir en el motivo previsto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley citada.

La sentencia de instancia mantiene con respecto a esta excepción la siguiente conclusión : (FD 2º)

"..., como también ha de decaer la alegación de prescripción de la acción que opone la entidad aseguradora, pues el fundamento en la fecha del auto que puso fin a las actuaciones penales no puede compartirse, pues como consta en lo actuado, dado lo dispuesto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 , las secuelas no estaban determinadas en su alcance en dicha fecha, pues tras el tratamiento de la menor en el Servicio de Salud del Principado de Asturias hasta el 27 de mayo de 1998, se siguió tratamiento con especialistas en Oviedo, Bilbao y Madrid, siendo sometida a dos intervenciones quirúrgicas en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid para intentar actuar sobre las secuelas, mejorando la funcionalidad de la musculatura extrínseca del ojo, siendo la última, en cuanto ahora interesa, el 20 de noviembre de 2003, consiguiéndose una mejora de las secuelas, aunque persiste la ptosis palpebral, que de momento no es susceptible de tratamiento, y así se recoge en el informe del Inspector de Prestaciones Sanitarias de 6 de junio de 2005, que por ello estima que la acción no ha prescrito, lo que debe compartirse pues aquellos tratamientos no fueron meramente paliativos sino curativos y de mejora de las secuelas, y en consecuencia la reclamación que se admite de fecha 21 de enero de 2004 no es extemporánea. "

Pues bien, el motivo no puede prosperar. En primer lugar, este Tribunal puede analizar la correcta aplicación de la excepción de prescripción porque una vez introducida en el debate jurídico y ofrecida respuesta en sentencia, ha de responder a una motivación concreta que ha de reflejarse así como a una valoración de los elementos probatorios que conducen a la estimación o no de la prescripción. En segundo lugar, es de sobras conocido que según el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 y ya reiterada Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la "actio nata " que el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial ha de iniciarse a partir de la determinación del alcance de las lesiones y secuelas que derivan del daño, en el caso de daños de carácter físico o psíquico. En el presente caso, cuando se interpuesto la reclamación en vía administrativa no estaban estabilizadas las lesiones de la menor, como así se interpreta por la sentencia de instancia valorando las intervenciones quirúrgicas de la menor no como paliativas sino como directamente dirigidos a la curación o mejora de las secuelas que se habían evidenciado, pero que no se conocía todavía su alcance o extensión concreta, y, mucho menos en niños, donde su evolución es en muchos casos imprevisible a la vista de elementos que no pueden preverse de antemano, y que fruto de la técnica médica pueden ostensiblemente mejorar. Ello no significa que el plazo quede indefinidamente abierto o a disposición de las partes, sino que todavía no se conocen el alcance de las secuelas que derivan del daño. A sensu contrario, pero indefectiblemente relacionada con estas conclusiones puede citarse la sentencia de esta Sala, Sección 6ª de dieciocho de enero de dos mil ocho , recurso de casación 4224/2002 .

Esta apreciación, por otra parte, respecto a la consideración de que los tratamientos posteriores que siguió la menor eran curativos y no paliativos a efectos del inicio del cómputo corresponde a una facultad exclusiva de la instancia que únicamente es revisable en casación en el caso que la misma se repute ilógica, arbitraria y palmariamente errónea, lo que no ocurre en el presente caso atendido el examen de las actuaciones y como la sentencia de instancia analiza las actuaciones médicas seguidas por la menor para obtener una mejoría de sus secuelas.

En segundo lugar, se denuncia por la recurrente al amparo del motivo previsto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional que se ha producido en la sentencia infracción del artículo 106.2 de la Constitución Española, artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y la Jurisprudencia que los desarrolla al haberse valorado la actuación médica a partir del resultado producido, llegando a invertir la carga de la prueba.

Concretamente, mantiene que debía ser la parte recurrente la que probara la infracción de la " lex artis ad hoc " y no la Administración sanitaria. Se ha aplicado erróneamente la teoría de la responsabilidad objetiva o de resultado, que ha sido superada en la actualidad. Los peritos que han elaborados los informes determinan que la asistencia prestada estaba indicada al caso, y, no se ha producido un daño imputable a la Administración demandada.

Por otra parte, se alega que no se ha aplicado correctamente la Jurisprudencia sobre el consentimiento informado, pues estamos ante un caso de cirugía no voluntaria practicada ante complicaciones surgidas en el momento mismo del parto.

La parte recurrida sostiene como oposición a este argumento que la sentencia no vulnera estos preceptos, pero , en definitiva, lo que la recurrente pretende es una nueva valoración de la prueba, concretamente la pericial, que está vedada al recurso de casación, ya que no estamos en una segunda instancia, sino que han de depurarse hipotéticas infracciones en que pueda haber incurrido la Sala de instancia al interpretar o aplicar la Ley. Se cita la sentencia de esta Sala, Sección 6ª , de veintiséis de enero de dos mil diez . Es cierto que según el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde a quien la alega, la probanza de la infracción de la "lex artis" pero también que ha de atenderse a la facilidad y disponibilidad probatoria que posee cada parte en el litigio. La conducta del Hospital Central fue de permanente obstrucción para la obtención incluso de la historia clínica de los entonces actores. Se apreció la existencia de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, por infracción de la "lex artis ad hoc" no solo porque no conste la correcta utilización del fórceps, que no se duda por la partes que estuviera indicado al caso sino porque no consta la correcta utilización del mismo y además porque se consideró que se omitieron medidas de cuidado para evitar el daño. Por lo que se refiere al consentimiento informado se debe tener en cuenta que según quedó acreditado que en el momento de aplicar medicación inductiva al parto a la madre, ésta se hallaba en la sala de dilatación, consciente y en pleno uso de sus facultades acompañada de su esposo. No se informó de técnicas alternativas al fórceps ni para administrar a su hija ningún concentrado de hematíes.

La sentencia de instancia procede a valorar conjuntamente la prueba practicada y mencionando la existencia de informes periciales en los autos considera que no consta acreditada la correcta utilización de la técnica del fórceps en el caso de autos y tampoco la adopción de medidas necesarias de evitación de daños. Ello no suponer vulnerar la Jurisprudencia establecida en los casos de responsabilidad patrimonial en el marco sanitario -FD 5º-, ya que la sentencia recoge su especificad en este ámbito. Pues bien, lo cierto es que el motivo no puede prosperar por cuanto no puede apreciarse la pretendida vulneración articulada. Y ello, porque se pretende sustituir la valoración de la prueba practicada en la instancia en virtud de los principios de inmediación y contradicción por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba, artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando es el Tribunal el que aprecia una negligente asistencia médica no exclusivamente referida a la falta de acreditación del uso correcto de la técnica invasiva -no olvidemos- al caso , sino también la infracción de una correcta información respecto a las alternativas posibles y posibles complicaciones y variables que pueden acontecer en el parto, cuando todavía es posible preverlas. Ciertamente, la casación no está para revalorar nuevamente toda la prueba, ya que no es su función, sino depurar que el procedimiento y la decisión se han producido dentro de los parámetros legales y que la decisión se encuentra fundamentada en derecho. En el presente caso, no existe una errónea aplicación de la Jurisprudencia consolidada en el ámbito sanitario, sino valoración ponderada de los medios de prueba que sustentan la decisión jurisdiccional, en la que este Tribunal no puede entrar, salvo arbitrariedad, error palmario o evidente falta de lógica, que no se produce.

Por otra parte, tampoco se considera vulnerado el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la valoración de la prueba pericial practicada de forma totalmente errónea o arbitraria, por lo que ha de mantenerse la conclusión mantenida en la instancia.

Como soporte a la anterior conclusión nos ha de servir la sentencia de esta Sala, Sección 6ª, de veintinueve de junio de dos mil diez, recurso de casación 7387/2005 , que a su vez recoge otras anteriores:

" la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.

La prueba, como ha señalado este Tribunal, sólo en muy limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia, puede plantearse en casación, supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad. Ninguna de las cuales se invoca en este motivo de casación, por lo que ha de estarse a las apreciaciones de la Sala de instancia, que por lo demás y en contra de lo sostenido por la parte resultan justificadas"

Se desestima este motivo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, Servicio de Salud del Principado, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar en concepto de la minuta del Abogado de la parte recurrida la de 3.000 euros; dada la naturaleza del asunto y el criterio reiterado de esta Sala para supuestos de similar entidad.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,