STS, 24 de Octubre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha24 Octubre 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 974/2010, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia de fecha diez de noviembre de dos mil nueve, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 138/2009 , interpuesto al amparo de lo previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , para la protección de los derechos fundamentales de la persona.

Ha sido parte recurrida UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, que no ha comparecido en el recurso de casación; y el Fiscal, en defensa de la legalidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso número 138/2009, para la protección de los derechos fundamentales de la persona, con fecha diez de noviembre de dos mil nueve, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que debemos estimar y estimamos el recurso para la protección de los derechos fundamentales de la persona promovido por UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES contra el Decreto 17/2009 de 12 de marzo sobre fijación de servicios mínimos con ocasión de la huelga de la Gerencia de atención primaria del 061 para los días 20 y 21 de marzo de 2009, en consecuencia, debemos declarar y declaramos su nulidad al vulnerar el derecho de huelga consagrado en el art. 28.2 de la Constitución, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición. ".

SEGUNDO

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 23 de diciembre de 2009, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que "dicte sentencia por la que case y anule la sentencia recurrida desestimando íntegramente la demanda formulada por el Sindicato Unión General de Trabajadores contra el Decreto 17/2009, de 12 de marzo, del Gobierno de Cantabria , con expresa imposición de costas a la parte demandante".

CUARTO

No habiendo comparecido el recurrido pese a estar emplazado en legal forma, se admitió a trámite el recurso por providencia de 13 de mayo de 2010, concediéndose, por providencia de 25 de junio de 2010, un plazo de treinta días al Ministerio Fiscal para que formalizara escrito de oposición.

QUINTO

El Fiscal en defensa de la legalidad, formuló sus alegaciones por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 30 de julio de 2010 terminando por suplicar que se dicte " sentencia declarando HABER LUGAR a la desestimación del recurso de casación deducido por el Gobierno de la Comunidad de Cantabria contra la sentencia de 10 de noviembre de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Cantabria ".

SEXTO

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 11 de octubre de 2011, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de fecha diez de noviembre de dos mil nueve, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 138/2009 , interpuesto al amparo de lo previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , para la protección de los derechos fundamentales de la persona, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, contra el Decreto 17/2009, de 12 de marzo, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Cantabria , que estableció los servicios mínimos en la huelga convocada de 24 horas, a partir de las 9 de la mañana del 20 de marzo, para los médicos, enfermeros e informáticos de la Gerencia de Atención Primaria 061, y los médicos, enfermeros y celadores de los Servicios de Urgencia de Atención Primaria de las Gerencias de Atención Primaria Santander- Laredo y Torrelavega-Reinosa. El recurso impugnó exclusivamente los servicios mínimos fijados por la Administración para los trabajadores de la Gerencia de Atención Primaria 061.

El recurso de casación formulado por el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, contiene un único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, denunciando la infracción del artículo 28.2 CE y del artículo 10 párrafo 2° del R.D.Ley 17/1977, de 4 de marzo , de Reforma de la normativa sobre relaciones de trabajo, según los cuales la autoridad gubernativa acordará las medidas necesarias para garantizar el mantenimiento o funcionamiento de los servicios esenciales, de conformidad con lo señalado en la STS de 22 de septiembre de 1986 y 27 de enero de 1987 , entre otras y en relación con lo dispuesto en los artículos 89.5 y 54.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la interpretación dada a los mismos por las Sentencias del Tribunal Constitucional 51/1986 y 43/1990 .

Por su parte el Ministerio Fiscal niega la vulneración alegada por la parte recurrente en los términos que luego se dirá.

SEGUNDO

La base de la fundamentación de la sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho tercero a quinto; del siguiente tenor literal:

TERCERO.- Sin embargo, es el art. 121.2 LJCA cuando dice que "la sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo" el que resuelve la cuestión planteada al considerarse que es suficiente con que la vulneración del derecho fundamental se produzca a través de la actuación ilegal de la Administración demandada.

Como manifiesta la sentencia del TSJ de Andalucía (Granada) de 6 de octubre de 2003 :

"La nueva regulación dada a este procedimiento especial de amparo judicial de las libertades y los derechos en los arts. 114 y ss de la LJCA , en consonancia con las manifestaciones contenidas en la exposición de motivos de la referida ley, posibilita contemplar la lesión de los derechos fundamentales desde la perspectiva de la conformidad de la actuación administrativa con el ordenamiento jurídico; superando la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales que se establecía en la regulación anterior (contenida en la Ley 62/78 ), al entender que la protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible, en muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos.

Pero estas precisiones no pueden justificar que se planteen cuestiones circunscritas exclusivamente a legalidad ordinaria, que no encajan en el desarrollo del derecho fundamental al ejercicio de la huelga, del art. 28.2 CE , quedando referidas tan sólo a los requisitos formales (que no materiales) operantes en la elaboración y el dictado de una orden emanada de un órgano autonómico. Por ello, no es que la Sala acuerde la inadmisibilidad del presente recurso por plantearse cuestiones de legalidad ordinaria, sino que le está vedado entrar a conocer los concretos motivos alegados por la parte recurrente, en relación a la cuestión de legalidad ordinaria."

CUARTO.- Ahora bien ha de tenerse en cuenta que, con fecha 27 de julio de 2009, se ha dictado sentencia en el recurso nº 79/2009 que estima el recurso de protección de derechos fundamentales con ocasión de una anterior e idéntica fijación de servicios mínimos en otra convocatoria de huelga que afectaba también a los trabajadores de la gerencia de atención primaria del 061 del Servicio Cántabro de Salud para la que también se utilizó la misma justificación que en el presente supuesto y que declaró la vulneración del derecho de huelga por el Decreto 12/2009 porque en aquella ocasión no se justificaba la necesidad de fijar unos servicios mínimos del cien por cien del sector pues el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad evidencia que no puede alcanzarse el nivel de rendimiento habitual ni asegurar el funcionamiento normal o regular del servicio como en el presente caso se ha pretendido por parte de la Administración.

Así, dice la sentencia mencionada después de haber aceptado la existencia de una motivación "in aliunde" que, en este supuesto, reside en el informe aludido anteriormente de 11 de marzo de 2009:

"Efectivamente, el segundo y central argumento del recurso incide en la desproporción de los servicios mínimos fijados, al afectar al 100% de las bases UME de Cantabria. La fijación de este porcentaje del 100%, en la medida en que supone la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que prestan sus servicios en tales departamentos y elimina toda incidencia de la huelga en los mismos, exige un riguroso esfuerzo de motivación, de explicación de las razones de esta máxima y excepcional restricción. Admitiendo la esencialidad de los bienes de la comunidad en juego, no basta con apelar al carácter asistencial y de urgencia. Es preciso analizar los recursos disponibles y circunstancias en que la huelga va a desarrollarse para privar a todo el sector materialmente del derecho de huelga. Todo ello recordando, como se ha indicado anteriormente, que «la consideración de un servicio como esencial no puede suponer la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que hubieran de prestarlo, sino la necesidad de disponer de medidas precisas para su mantenimiento... sin que exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual, ni asegurar su funcionamiento normal» ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 7ª, 21-1-2008, rec. 2685/2005 ). Y en este caso, este análisis no se ha llevado a efecto, pues el Servicio Cántabro de Salud parece confundir la situación de normalidad y adecuación del servicio afectado con los servicios mínimos e imprescindibles para asegurar su mantenimiento. Las recomendaciones internacionales apuntan a un funcionamiento normal y adecuado del servicio, siendo así que en Cantabria la cifra de habitantes no alcanza los 600.000 exigidos por la ratio de servicio óptimo, que no mínimo.

Así, ya se indica en el informe correspondiente la base de Astillero realiza, además, transporte aéreo. Igualmente y de la prueba practicada cabe extraer la existencia de «recursos extraordinarios» que no son analizados en el informe, se confirma la existencia de traslados aéreos, de «UMEs adicionales» y se indica que cuando cualquier UME está realizando un servicio, «se atiene la demanda con los recursos disponibles en cada momento, que incluye la activación de ambulancia de soporte vital básico con personal sanitario y facultativo de atención primaria». Tampoco se analiza el funcionamiento del servicio de urgencia en los distintos centros. Todo ello permite concluir que no se justifica por qué la Atención Primaria 061 no podría ser atendida con tres UVIs además de otra serie de recursos de atención urgente en fin de semana que no son analizados y que, en principio y a falta de explicación, permitirían el mantenimiento del servicio de durante la incidencia de la huelga, 24 horas, tres días no consecutivos.

Por todo ello, la sala considera que no se justifica, dada la privación que comporta del ejercicio efectivo del derecho de huelga, la necesidad de fijar unos servicios mínimos del 100% del sector. La propia dicción del artículo 28.2 de la Constitución, que alude al "mantenimiento" de los servicios esenciales de la comunidad, pone de relieve que no puede alcanzarse el nivel de rendimiento habitual, ni asegurar el funcionamiento normal o regular del servicio (cfr. en este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 26/1.981, de 17 de julio , 27/1.989, de 3 de febrero , y 43/1.990, de 15 de marzo ). Como acertadamente expone el Ministerio Fiscal, una huelga en la que la totalidad de los trabajadores se ven obligados a trabajar no puede ser tenida por tal, ya que no se produce la presión que está en la esencia de la huelga. De ahí que se considere vulnerado el derecho fundamental de huelga."

QUINTO.- Son criterios de coherencia y seguridad jurídica los que aconsejan a la sala seguir el mismo criterio establecido en aquella ocasión en que se declaró vulnerado el derecho de huelga del sindicato recurrente y que conduce al dictado de una sentencia estimatoria del presente recurso de protección de derechos fundamentales

.

TERCERO

El recurso contiene, como ya se dijo, un único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, denunciando la infracción del artículo 28.2 CE y del artículo 10 párrafo 2° del R.D. Ley 17/1977, de 4 de marzo , de Reforma de la normativa sobre relaciones de trabajo, según los cuales la autoridad gubernativa acordará las medidas necesarias para garantizar el mantenimiento o funcionamiento de los servicios esenciales, de conformidad con lo señalado en la STS de 22 de septiembre de 1986 y 27 de enero de 1987 , entre otras y en relación con lo dispuesto en los artículos 89.5 y 54.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la interpretación dada a los mismos por las Sentencias del Tribunal Constitucional 51/1986 y 43/1990 .

En el desarrollo argumental del motivo el recurrente comienza exponiendo la doctrina constitucional sobre el artículo 28.2º de la Constitución relativa a la fijación de servicios mínimos, en aquellos servicios que se consideran esenciales, con referencia al respecto a las Sentencias 27/1989 , 51/1986 , 51/1986 y 43/1990 .

Sobre esa base jurisprudencial afirma que el Informe del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de fecha 11 de marzo de 2009 (folios 6 a 9 del expediente) justificaban sobradamente la necesidad de fijar unos servicios mínimos que afectaban al 100 por 100 del personal sanitario (que no al 100 por 100 de todo el personal) de la Gerencia 061.

Pone de manifiesto que la sentencia del Tribunal de Cantabria de fecha 27 de julio de 2009 a la que la sentencia recurrida se remite (al regular un supuesto idéntico) reconoce que la motivación del citado informe "es extenso y explícita las razones por las que rechaza la propuesta del Sindicato recurrente, punto por punto, en un total de 8".

Sostiene el recurrente que no nos encontramos ante unos servicios mínimos que afectaban al 100% del personal que prestaba servicios en la Gerencia del 061 del Servicio Cántabro de Salud, ya que los servicios mínimos fijados por el Decreto 17/2009 solo afectaban al personal sanitario (Facultativo y de Enfermería) de la Gerencia y no al resto del personal administrativo que prestaba servicios en la misma, añade que en el caso del informático designado para cubrir los servicios mínimos, se trataba de una guardia localizada y no presencial (ver folio 7 del expediente administrativo).

Pone de relieve la Administración que la Gerencia del 061 constituía ya de por sí un servicio sanitario de mínimos: 4 UVIs móviles para toda la población de Cantabria, dotadas cada una con un único médico y un único enfermero, encargados de la asistencia sanitaria más grave y urgente. La disyuntiva quedaba, pues, planteada en unos términos máximos o extremos: si se retiraba alguna de las 4 UVIs móviles del 061 durante las jornadas de huelga (que se desarrollaron durante los días de máxima demanda asistencial -fin de semana-) no se garantizaba el mantenimiento de este servicio mínimo.

Destaca la Administración recurrente que la sentencia señala que las recomendaciones internacionales establecen una ratio de 1 UVI móvil por cada 150.000 habitantes, siendo así que en Cantabria la cifra de habitantes no alcanza los 600.00 exigidos y que tales datos se refieren además al funcionamiento normal y adecuado del servicio, pero en el sentir de la Administración tales consideraciones olvidan, sin embargo, que vienen referidas al "funcionamiento normal" de un servicio que ya de por sí funciona de ordinario como un servicio de mínimos y que si bien es cierto que la población de Cantabria no alcanzaba los 600.000 habitantes, también lo es que su población estaba muy cerca de dicha cifra (589.235 habitantes según RD 1918/2009, de 11 de diciembre, por el que se declaraban las cifras oficiales de población derivadas del Padrón Municipal a 1 de enero de 2009) y que en el caso de Cantabria existían además otros factores a tener en cuenta para la asignación de recursos, como era la circunstancia agravante de la dispersión geográfica de la población y la orografía de la región que dificultaban aún más la prestación de la asistencia sanitaria (y expresamente así se decía en el informe del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud que servía de motivación y justificación de los servicios mínimos establecidos).

Aduce la Administración que por ello se fijaron los servicios mínimos de 1 Médico y 1 Enfermero en cada una de las 4 UME's (Santander, Torrelavega, Laredo y Astillero), porque no era posible garantizar una atención sanitaria urgente con solo 3 UVIs móviles, ya que de producirse un traslado urgente extraprovincial, tan solo quedarían 2 únicos vehículos para cubrir la Atención Sanitaria Urgente de Emergencias.

Argumenta que de la prueba practicada a instancia de la parte recurrente puso bien a las claras que los traslados terrestres extraprovinciales eran algo frecuente (en el año 2007 la UME de Astillero realizó 11 Traslados extraprovinciales y 76 la UME de Laredo hacía el País Vasco; y en el año 2008 fueron 11 Traslados extraprovinciales por la UME de Astillero y 86 por la UME de Laredo), luego la posibilidad de que se produjera tal evento era real y no meramente teórica.

Añade que de la prueba documental aportada junto con el escrito de demanda (Informe de las Asistencias realizadas por las distintas UMES los días de la huelga) se desprende que ninguna de ellas estuvo inactiva y que todas ellas eran precisas (pues tuvieron que realizar varias asistencias cada una).

Puntualiza que la sentencia impugnada se refería a la existencia de "recursos extraordinarios" que parecía deducirse del informe remitido por la Administración, dando a entender que no era preciso movilizar a las 4 UMEs para servicios mínimos, sin embargo, en el sentir de la Administración, tales "recursos extraordinarios" a los que se refería la sentencia no aparecen concretados en el informe de la Administración y como el propio informe indicaba eran "extraordinarios"; es decir, que habitualmente no se cuenta con ellos. Y además se trata en todo caso de recursos extraordinarios de la propia Gerencia del 061, de manera que su no activación en las fechas de la huelga por parte de la Gerencia del 061 habla en favor de la voluntad de la Administración de respetar el ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores y de fijar exclusivamente los servicios mínimos indispensables.

Concluye la Administración, argumentando que las razones expuestas por la Administración para fijar servicios mínimos al 100 por 100 del personal sanitario de la Gerencia del 061 eran varias y todas ellas claras y razonables. Era competencia de la Administración, dentro de la discrecionalidad técnica que le asiste, valorar las circunstancias concurrentes en el caso y, en consonancia con las mismas, fijar los servicios mínimos que considerara necesarios para el mantenimiento del servicio. Y, salvo que resultare arbitraria, irracional o desproporcionada, dicha apreciación de la Administración, no puede ser sustituida por el criterio de los Tribunales de Justicia.

CUARTO

El Ministerio Fiscal, tras exponer unos antecedentes de la cuestión de la que trae causa el proceso, responde a dicho motivo, comenzando por una sintética exposición de la Jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo, sobre la fijación de servicios mínimos, en los servicios públicos esenciales, con cita de las Sentencias 193/2006 y la Sentencia de fecha 12 de marzo de 2007, Recurso de Casación 358/2003 , la Sentencia 11 de mayo de 2007, recurso n° 243 0/2003 , F. 6 y la Sentencia de 14 de abril de 2009, Rec. Casac. Nº 6401/2006 .

Con apoyo en dicha jurisprudencia niega el Ministerio Fiscal que el Decreto impugnado aportara justificación razonable de la esencialidad de dichos servicios. Afirma que el Decreto se limitaba a reseñar en su prólogo que de la normativa vigente y jurisprudencia del Tribunal Constitucional derivaba la ineludible obligación que tiene la Administración de garantizar los servicios mínimos esenciales que tiene a su cargo... "En su virtud, visto el informe de la Dirección Gerencial del Servicio Cántabro de Salud y la documentación obrante en el expediente, a propuesta del Consejero de Sanidad, en el artículo 1 se declara que deberán mantenerse los servicios mínimos que se determinan en el Anexo del citado Decreto". Añade el Ministerio Fiscal que el informe de 11 de marzo de 2009 del Director Gerente del Servicio Cantabro de Salud refería a su vez que la convocatoria de huelga afectaba al normal funcionamiento de los servicios públicos, teniendo la Administración la obligación de garantizar los servicios mínimos esenciales para asegurar el funcionamiento de los servicios públicos, y que el Comité de Huelga había propuesto que los servicios mínimos alcanzaran el 80% del personal convocado de esa Gerencia, pero que dada la naturaleza de su actividad, de atención a la urgencia y emergencia sanitaria, los servicios mínimos debían ser del 100% de los efectivos sanitarios, y que siguiendo las recomendaciones internacionales sobre el número de UVIs móviles por habitantes, el número de vehículos que garantizaba una adecuada cobertura en Cantabria era el de 4, no garantizando la asistencia sanitaria urgente con solo tres UVIs.

Entiende el Ministerio Fiscal que no ha quedado justificado en el Decreto, de la manera jurisprudencialmente requerida, para hacer frente a los diversos intereses constitucionalmente protegidos, la cobertura acordada por la Administración del 100% de los trabajadores de la Gerencia de Atención Primaria 061, al no superar aquel el canon de justificación requerido, pese a la esencialidad de dichos servicios, sin que la justificación ex post facto derivada de las razones que en el proceso posterior puedan alegarse para justificar la decisión tomada libere del deber de motivar el acto ( STC 10/9/2008 ). Y concluye alegando que la decisión de la Administración ha de exteriorizar los motivos sobre la esencialidad del servicio, las características de la huelga convocada, los intereses que pueden quedar afectados y los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en algún grado ( STC 27/1989 ) y en la resolución administrativa controvertida nada se exponía sobre las razones del porcentaje de trabajadores afectados, falta de expresión de la concreta motivación -según las exigencias constitucionales antes expuestas- de la medida adoptada para restringir el derecho de huelga que tampoco se recoge por la alusión al informe de la Dirección General del Servicio Cántabro de Salud, al no incorporarse al texto ni por la propia consideración de los datos recogidos en el mismo.

QUINTO

El Decreto 17/2009, de 12 de marzo, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Cantabria , que estableció los servicios mínimos en la huelga convocada de 24 horas, a partir de las 9 de la mañana del 20 de marzo, para los médicos, enfermeros e informáticos de la Gerencia de Atención Primaria 061, y los médicos, enfermeros y celadores de los Servicios de Urgencia de Atención Primaria de las Gerencias de Atención Primaria Santander-Laredo y Torrelavega-Reinosa, fijó unos servicios mínimos del 100% para los trabajadores de la Gerencia de Atención Primaria 061. En dicho Decreto se acordó fijar esos servicios mínimos del 100%, "visto" el Informe del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de fecha 11 de marzo de 2009 que en el Decreto recurrido no se reproduce.

La Sentencia de instancia estimó el recurso en atención a que el Servicio Cántabro de Salud no había justificado debidamente en el Decreto impugnado la imposición de unos servicios mínimos del 100%, lo que equivalía a privar del derecho de huelga a unos trabajadores y pretendía equiparara la situación de normalidad y adecuación del servicio afectado con los servicios mínimos e imprescindibles para asegurar su mantenimiento como servicio óptimo, y no como servicio mínimo. Y en atención a que no se había justificado por qué no podía ser cubierto el servicio con tres de las cuatro ambulancias disponibles.

Conviene destacar que no se trata en este caso de la justificación de la esencialidad del servicio, presupuesto legal para la fijación dentro de él, de los servicios mínimos, que es en principio un concepto diferenciable del de aquel presupuesto, sino de la justificación precisamente de los servicios mínimos, y en este caso en concreto de que deben alcanzar el 100% de los efectivos en el concreto área afectada por ese porcentaje. Sobre esa base el rigor en la fundamentación de ese porcentaje resulta mayor e inexcusable y por supuesto la justificación del mismo debe explicitarse en la disposición que establece dichos servicios mínimos.

Basta en este caso la lectura del Decreto impugnado en el proceso, para constatar la inexistencia de la inexcusable justificación, sin que sea suficiente para satisfacer la exigencia de la misma la mera indicación de "visto", de un informe, que es, en definitiva, simplemente un trámite interno del expediente.

La argumentación de la Sala de instancia la consideramos por ello acertada, pues, según acabamos de decir, la motivación de los servicios mínimos que fija la Administración debe aparecer en la resolución que los fija, y no es admisible que la Administración pretenda justificar lo acertado de los servicios en la vía judicial, y sobre la base de los datos obtenidos ex post el día de la huelga.

Esta Sala ha tenido ocasión de recordar en la sentencia de 21 de enero de 2008 (Rec. Casac 2685/2005 , F.J. 1º), la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de motivar los acuerdos administrativos que delimitan los servicios esenciales y fijan los servicios mínimos en caso de huelga, que viene condensada en sentencias de esta Sala de 19 de enero de 2007 (casación 7468/02 ), 26 de marzo de 2007 (casación 1619/03 ), 30 de abril de 2007 (casación 3549/03 ) y 9 de julio de 2007 (casación 3995/03 ) donde se reitera lo anteriormente declarado en nuestra sentencia 29 de junio de 2005 a cuyo conjunto jurisprudencial basta aquí con remitirnos.

Se impone por todo lo expuesto la desestimación del recurso de casación.

SEXTO

Procede la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte recurrida, a la cifra de 1.500 euros.

FALLAMOS

Que debemos declarar, y declaramos, no haber lugar al recurso de casación nº 974/2010, interpuesto por el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia de fecha diez de noviembre de dos mil nueve, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 138/2009 , interpuesto al amparo de lo previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , para la protección de los derechos fundamentales de la persona. Con imposición de las costas a la recurrente en los términos establecidos en el último fundamento de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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