STS, 19 de Octubre de 2011

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, de fecha 17 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva es la siguiente: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 1504/2007 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido en su propio nombre y derecho por DON Samuel , contra la resolución de la Jefatura de Enseñanza de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha de 2 de Octubre de 2007 que desestima recurso de alzada frente a resolución de fecha de 9 de Julio de 2007 del Coronel Presidente del Tribunal de Selección de pruebas selectivas para ingreso en los centros docentes de formación para la incorporación a la Escala Facultativa Superior de la Guardia Civil desestimando la solicitud de revisión de la calificación otorgada por dicho Tribunal, por lo que debemos declarar y declaramos dicha resolución conforme con el Ordenamiento Jurídico, la que se confirma en todos sus extremos; sin hacer expresa imposición de costas".

La representación procesal de Don Samuel formalizó la interposición del presente recurso de casación mediante escrito en el que, tras exponer cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, solicita de esta Sala se dicte sentencia por la que se case la resolución recurrida y se anule la misma, con estimación de sus pretensiones.

Por providencia de 3 de noviembre de 2010 se admitió a trámite el recurso y se remitieron las actuaciones a esta Sección séptima y por providencia de 11 de noviembre siguiente se dio traslado de las mismas a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso.

Con fecha 29 de noviembre de 2010, el Abogado del Estado presentó ante esta Sala escrito formalizando su oposición en el que, con base en la fundamentación expuesta en el mismo, suplica de la Sala se inadmita el recurso o, subsidiariamente, se desestime el mismo por ser ajustada a Derecho la sentencia recurrida.

Se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 11 de octubre de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Don Samuel , Guardia Civil, destinado en la Sala de Operaciones y Servicios de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 2 de octubre de 2007, de la Jefatura de Enseñanza de la referida Dirección General, por la que se desestimó el recurso de alzada que interpuso contra la resolución de 9 de julio de 2007, del Presidente del Tribunal de Selección, confirmatoria de la calificación de "no apto" otorgada en la prueba de conocimientos específicos de las pruebas selectivas para el ingreso en el Centro Docente de Formación para la incorporación a la Escala Facultativa Superior, por no superar el mínimo de puntuación exigido en la base 7.6 de la convocatoria.

En su demanda, en esencia, denunciaba que determinadas preguntas y/o respuestas contenidas en dicha prueba de conocimientos específicos o bien no se ajustaban al temario; o las respuestas no se correspondían con las contenidas en los textos de dicho temario o eran preguntas con más de una posible respuesta correcta.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 17 de diciembre de 2009 , tras resumir la doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional referida a la discrecionalidad técnica de la que gozan los tribunales de selección cuando desarrollan sus facultades de calificación, al respeto a la garantía de interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos y la posibilidad de su control por Jueces y Tribunales, desestimó el recurso interpuesto al considerar que la: " (...)Prueba pericial en el supuesto que nos ocupa, que siquiera ha sido solicitada en esta Sede o lo fue en vía administrativa, limitándose el recurrente a presentar copia de determinadas publicaciones en materia de Psicología; debió ser en tal momento de recurso cuando el interesado presentara aquellos dictámenes o informes a que se refiere, pues nada le impedía obtener una eventual autorización de la Administración en tales momentos para aportarlos; las reglas del procedimiento administrativo iniciado a instancia de parte, cual es el caso del recurrente, regulan y determinan expresa y concretamente ese genérico derecho de prueba del administrativo en tal vía administrativa, el que puede aportar en vía de recurso o de alegaciones, cuanta prueba considerar conducente a su derecho; pero es que resulta que en esta Sede tampoco aporta nada el interesado, lo cual pudo hacer también conforme las normas del procedimiento Jurisdiccional que nos ocupa, especialmente cuando al formular su demanda, nada dice acerca de la prueba de los hechos controvertidos, y cuando bien en su caso, a su favor, pudo aportar dichos informes o dictámenes o solicitar de la Sala la práctica de prueba pericial contradictoria; de esta forma sus alegaciones acerca de la inadecuación del resultado de no apto no se corroboran por medio alguno, cuando, como se dice, en su caso así pudo hacerlo, y esta Sala carece por ello de información contradictoria alguna que pudiera en su caso revisar o contrastar. No se ponen por tanto en duda dichas alegaciones, pero no tiene éste en cuenta que ello no puede tener el valor que pretende de dictamen técnico sobre las pruebas de conocimiento a que fue sometido.

Y en el fundamento jurídico sexto sostiene que :" Por los argumentos expuestos y a la vista de la doctrina Jurisprudencial indicada, es por lo que la Sala considera que no habiéndose acreditado que la calificación otorgada en la prueba de conocimientos específicos se funde en desviación de poder o notoria arbitrariedad, o en defectos formales sustanciales que produzcan indefensión, o vulneración de cualquier otro precepto constitucional, cual el de igualdad de acceso a los procesos de convocatorias de plazas públicas, no puede esta Sala entrar a juzgar sobre dichas aptitudes, porque su conocimiento se reserva a la discrecionalidad técnica, no pudiendo sustituir este Tribunal al de Selección en lo que sus valoraciones tienen de apreciación técnica puesto que no nos podemos erigir en Comisión Calificadora con parámetros no jurídicos, sin que en este caso la parte actora haya desvirtuado la presunción de legalidad e imparcialidad con que las Comisiones calificadoras actúan en los procesos selectivos al amparo de las precisiones de los artículos 23.2, 103.3 y 106.1 de la CE .

En consecuencia, atribuyendo la calificación asignada al actor por parte del Tribunal al ejercicio de la discrecionalidad técnica que ostentan los Tribunales al valorar las pruebas que deben superar los aspirantes en los concursos o convocatorias en aplicación de los principios de mérito y capacidad y con aplicación de las bases que rigen el correspondiente concurso, es por lo que no procede atender a su reclamación respecto de este argumento sustancial que ha hecho valer, de forma que la valoración técnica ha de ser respetada y gozar de presunción de validez, porque está no ha sido desvirtuada en modo alguno y en conclusión, se ha de desestimar el presente recurso y se han de confirmar las resoluciones recurridas que se consideran conformes a derecho".

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Samuel , sin cita expresa del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional a cuyo amparo se articula, parece plantear un único motivo de casación por infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución española; 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 33 y 67 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Tras encabezar como "Vulneración de la Ley" el fundamento de derecho primero del escrito de interposición del recurso, el recurrente alega que la sentencia recurrida ha incurrido en infracción de las normas reguladoras de la sentencia, principalmente, por falta de motivación e incongruencia puesto que el debate suscitado en la instancia no atacaba la discrecionalidad técnica de la que gozan los Tribunales Calificadores de concursos y oposiciones citada por la Sala de instancia sino que denunciaban la arbitrariedad y desviación de poder en que había incurrido el Tribunal Calificador del proceso selectivo en que participó al tiempo de confeccionar las preguntas tipo test de la prueba de conocimientos específicos, por haber incumplido las bases de la convocatoria, y que por ello, no impugnando la valoración otorgada, la Sala de instancia debió realizar el control jurídico de la actuación administrativa impugnada y no ampararse en la discrecionalidad técnica.

Seguidamente, aduce que la Sala de instancia no valoró el extenso acervo probatorio aportado como anexos 1 a 16 del escrito de demanda, entendiendo que tal prueba documental justificaba sobradamente sus pretensiones ya que acreditaba que el Tribunal calificador no se había ajustado a la convocatoria en la confección de determinadas preguntas. Asimismo, en relación con la afirmación contenida en el Fundamento de Derecho quinto de la sentencia recurrida sobre que no se aportó prueba en sede administrativa ni judicial, niega que se corresponda con la realidad pues, de un simple examen de la documentación obrante en el procedimiento, puede concluirse que se aportó suficiente prueba.

Considera que, la ausencia total de valoración de la prueba, evidencia un déficit de motivación de la sentencia recurrida que acude a la cita de normas y criterios jurisprudenciales generales valorativos "de forma un tanto estereotipada", sin que exista la estructura lógica del razonamiento o juicio sobre la prueba. Señala, a continuación, que la motivación de la sentencia es un requisito procesal y una exigencia constitucional conforme a los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución y concluye alegando que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes tiene como finalidad que el litigante en un proceso pueda provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del tal proceso, entendiendo que dicha función no se puede cumplir si el órgano judicial no valora el contenido de las pruebas admitidas y practicadas o no exterioriza ni manifiesta si ha realizado una valoración al respecto.

En el fundamento de derecho segundo de su recurso de casación y bajo la rúbrica "Relevancia en el sentido del fallo", el recurrente considera que la Sala de instancia debió valorar la prueba admitida y practicada en el proceso, no pudiendo aceptarse la carencia probatoria como argumentación para la desestimación del recurso acordada por la sentencia recurrida, obviando lo sucedido en el período probatorio y silenciando el resultado de las pruebas practicadas.

El Abogado del Estado opone, en primer lugar, una causa de inadmisibilidad del recurso al estimar que la sentencia recurrida no se refiere a una cuestión que afecte al nacimiento de la relación de servicios de funcionarios de carrera, por cuanto el recurrente mantiene en todo caso su condición de guardia civil, sino a su eventual acceso a la Escala Facultativa Superior.

Tras ello, interesa la desestimación del recurso al entender que la sentencia recurrida no incurre en defecto de motivación ni en ningún otro. Tras alegar la defectuosa técnica casacional empleada en la confección de su escrito de interposición del recurso, al no poderse conocer con exactitud si se emplea la vía marcada en el apartado c) o d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, el Abogado del Estado niega que se practicara ante la Sala de instancia prueba alguna, habiendo motivado tal ausencia que las afirmaciones del demandante no resultaran acreditadas y que la Sala de instancia únicamente pudiera instruir, tal y como hizo, a éste sobre cómo debía haber procedido en la dirección procesal de su recurso. Asimismo, entiende que la sentencia recurrida da cumplida respuesta a las pretensiones formuladas por el recurrente, no habiéndose acreditado, ni siquiera indiciariamente, la existencia de una posible arbitrariedad o desviación de poder en la actuación del Tribunal Calificador, por lo que, conforme a la doctrina jurisprudencial que cita, no le era posible a la Sala de instancia la revisión de la valoración técnica efectuada por aquél.

Antes de comenzar con el análisis del recurso de casación planteado, se ha de tratar la causa de inadmisión formulada por el Abogado del Estado por versar sobre una cuestión de personal y no estar en juego el nacimiento de una relación de servicio de funcionarios de carrera sino su eventual acceso a la Escala Facultativa Superior de la Guardia Civil, lo cual, conforme al artículo 86.2 a) de la Ley de la Jurisdicción , determinaría que el recurso debe ser inadmitido.

El artículo 86.2.a) de la Ley de esta Jurisdicción exceptúa del recurso de casación las sentencias que se refieran a cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas, salvo que afecten al nacimiento o a la extinción de la relación de servicio de los funcionarios de carrera.

Conviene tener en consideración que esta Sala ha venido inadmitiendo aquellos recursos referidos a procesos selectivos para ingreso, por promoción interna, en las administraciones públicas en las que el vínculo funcionarial era preexistente y la posible superación de las pruebas selectivas a las que se referían las convocatorias no presuponían la constitución "ex novo" de la relación funcionarial. Es decir, no se producía ni el nacimiento ni la extinción de la relación de servicios sino una modificación o variación de un único vínculo funcionarial ya existente [por todos, Autos de esta Sala de 14 de septiembre de 2006 (recurso de casación nº 3298/2005 ), de 31 de enero de 2008 (recurso de casación nº 1503/2007 ) y de 7 de abril de 2011 (recurso de casación nº 5597/2010 )].

Asimismo, se ha de significar que, por el contrario, hemos apreciado que estaba en juego el nacimiento de la relación de servicios en los supuestos en los que un funcionario de carrera se presentaba, por el turno libre, como aspirante al proceso selectivo convocado para el acceso a otro Cuerpo o Escala distinto y así en el auto de esta Sala de 16 de noviembre de 2006 (recurso de casación nº 7527/2004 ), decíamos:

"En el presente recurso nos encontramos ante el supuesto de un funcionario de carrera - la recurrente lo es del Cuerpo Auxiliar de la Administración de la Seguridad Social- que se presenta por el turno libre como aspirante al proceso selectivo convocado para el acceso a la Escala de Gestión de Administración General del Cuerpo de Gestión de la Generalidad de Cataluña. Por lo tanto, puede concluirse que en el recurso está en juego el nacimiento de una nueva relación de empleo público diferente de la que ya ostentaba que se mantiene inalterada y por lo tanto, incluido en la contra excepción del artículo 86.2.a) de la Ley Jurisdiccional . La solución contraria nos llevaría a hacer de peor condición a los funcionarios de carrera frente al resto de aspirantes en aquellos casos en los que los primeros se presenten por el turno libre a los citados procesos.

No obsta a la anterior conclusión la alegación realizada por la Administración recurrida en el trámite de audiencia referida a que la recurrente "precisamente construye su pretensión a partir de tal condición, al reclamar que en el concurso oposición que nos ocupa se le valoren como mérito los servicios prestados como funcionaria de carrera en la Administración de la Seguridad Social", pues además de que tal cuestión en nada afectaría al nacimiento de una nueva relación de servicio, tal posibilidad se recogía expresamente en la Base 6.1.1 de la convocatoria para todos los aspirantes y no sólo para funcionarios de carrera".

Pues bien, al objeto de dilucidar si la superación por el hoy recurrente de las pruebas selectivas en las que tomó parte únicamente determinaba una modificación o variación del vínculo funcionarial ya existente o si, por el contrario, suponía el nacimiento de una nueva relación de empleo público diferente de la que ya ostentaba, es preciso analizar las circunstancias concretas del caso.

El recurrente tomó parte en unas pruebas selectivas para el ingreso en los Centros Docentes de Formación para la incorporación a la Escala Facultativa Superior de la Guardia Civil convocadas por resolución nº 160/38046/2007, de 30 de marzo, concursando en relación con las plazas que, para Licenciados en Psicología, se reservaban al sistema de cambio de Escala, tal y como se desprende del anexo I de la resolución 160/12944/07, de 30 de julio, por el que se publica la relación de aspirantes admitidos a las mismas.

El sistema de cambio de Escala es uno de los sistemas para el acceso a la enseñanza de formación de la Guardia Civil, junto con el de acceso directo y promoción interna, contemplado en el artículo 25, apartado 2, de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil , conforme a la modificación operada por Ley 24/2001, de 27 de diciembre. Su regulación se contiene en el artículo 29 que prevé que " Para el acceso a las Escalas Facultativa Superior y Facultativa Técnica, se podrán reservar hasta el 75% de las plazas convocadas a miembros del Cuerpo de la Guardia Civil que se encuentren dentro de los límites de edad y posean las titulaciones que reglamentariamente se determinen.

La incorporación a estas Escalas desde otras Escalas del mismo nivel se hará conservando el empleo y el tiempo de servicio cumplido en la Escala de origen (...)", debiéndose destacar lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 38 que señala que "Los alumnos que previamente tuvieran un empleo militar en el Cuerpo de la Guardia Civil conservarán los derechos administrativos inherentes a éste, si bien estarán sometidos al mismo régimen que el resto de los alumnos. Al ingresar en los centros docentes para su formación, permanecerán en la situación administrativa de procedencia, cuando el acceso sea por promoción interna o por cambio de Escala; cuando lo hagan por acceso directo pasarán a la situación de excedencia voluntaria en su Escala de origen ".

Por su parte, el artículo 1, letra n) del Reglamento general de ingreso en los centros docentes de formación del Cuerpo de la Guardia Civil, aprobado por Real Decreto 597/2002, de 28 de junio , entiende por " Ingreso por cambio de Escala: la forma de ingreso en un centro docente de formación, reservada a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, que reúnan las condiciones establecidas en este Reglamento, para acceder a las Escalas Facultativa Superior y Facultativa Técnica ".

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, la materia controvertida en este caso resulta catalogable como cuestión de personal, entendida ésta como toda pretensión relacionada con el nacimiento, desarrollo o extinción de la relación de servicio con las Administraciones Públicas, encontrándonos, tal y como plantea el Abogado del Estado, en el supuesto general de inadmisión del recurso de casación previsto en el apartado a) del número 2 del artículo 86 de la nueva Ley Jurisdiccional , al tratarse de un recurso referido al ingreso en los centros docentes de formación para acceso a la Escala Facultativa Superior de la Guardia Civil, en las plazas reservadas al sistema de cambio de Escala, que exige como requisito previo el de ostentar la condición de miembro de la Guardia Civil, tratándose, por lo tanto, de un sistema reservado para quienes ya disfrutan de la condición de funcionarios, cuestión que no está comprendida en el supuesto de nacimiento -ni de extinción- de la relación de servicio a la que se refiere el citado artículo, pues la condición de funcionario de carrera ya existía en el recurrente y la superación de las pruebas selectivas únicamente le supondrá una modificación o alteración de dicho vínculo funcionarial preexistente pero no la constitución "ex novo" de una nueva relación funcionarial diferente a la que ya mantenía.

Por último, se ha de significar que el hecho de que el recurso fuera admitido a trámite por providencia de la Sección Primera no impide, desde luego, de acuerdo con el criterio constante de la Sala, que al entrar en el examen del recurso aprecie de oficio su inadmisibilidad, ni que en el escrito de oposición se plantee la concurrencia de alguna de las causas que la determinan. Y tampoco es obstáculo para que, de apreciarse alguna, la Sala, resuelva en consecuencia declarando la inadmisibilidad del recurso. Por tanto, debemos fallar, conforme al artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción , declarando inadmisible este recurso de casación.

La inadmisión del presente recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y en virtud de la habilitación que se concede en dicho precepto se limita el alcance de los honorarios máximos de la parte recurrida a la suma máxima de 1.000 euros.