STS 1024/2011, 11 de Octubre de 2011

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta) dictó sentencia que concluía con el siguiente FALLO:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Francisco y Maximino como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de allanamiento de morada, de un delito de robo con intimidación y uso de armas y de un delito de detención ilegal, ya definidos, todos ellos en concurso ideal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de seis años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena" .

Se dan aquí por reproducidos los Hechos Probados que han quedado transcritos en el apartado "Antecedentes" de la presente resolución.

El acusado Maximino formula un primer motivo de casación en el que combina una infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 242.2 C.P . anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 , con otra censura por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr .

El objetivo de ambas censuras consiste en rebatir la afirmación de la sentencia de que el desapoderamiento patrimonial de la víctima se llevó a cabo utilizando los acusados un cuchillo y una pistola como medios intimidatorios para conseguir de aquélla la entrega del dinero que le exigían.

Todo el desarrollo del motivo se dedica a expresar el error en que incurre la sentencia al declarar probada la utilización de esas armas en el robo. Pero el recurrente apoya su denuncia casacional no en genuinos documentos que exige el art. 849.2º L.E.Cr . que cobija la censura casacional, sino en las manifestaciones de la víctima, de los acusados y en las declaraciones testificales de los policías intervinientes, que, como es harto sabido son pruebas de carácter personal -no documental como requiere el art. 849.2º L.E.Cr .- y que, por ello, están sometidas a la exclusiva valoración del Tribunal ante el que se practican en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción, pero en ningún caso podrán servir para fundamentar el error de hecho que se alega.

El motivo debe ser desestimado, con independencia de lo que se resuelva al resolver otros que figuran en el recurso.

Pasamos al examen del motivo cuarto del recurso que, si bien se formaliza bajo el error de hecho en la apreciación de las pruebas, su desarrollo pone claramente de manifiesto que lo que se aduce y se censura es la falta de prueba de cargo en relación con la utilización de la pistola y el cuchillo que el Tribunal afirma portaban los acusados al cometer los hechos.

Antes de proseguir conviene dejar bien sentado que de la narración histórica se desprende sin duda alguna que los hechos allí descritos fueron cometidos conjuntamente por los dos acusados, puestos previamente de acuerdo y ejecutando ambos actos ejecutivos de incuestionable relevancia para la consecución del objetivo común. También debe significarse que aunque no exista prueba suficiente de la utilización de una pistola, el empleo del cuchillo es suficiente para cualificar el robo en el subtipo agravado del art. 242.2 C.P ., y ello con independencia de que dicho cuchillo lo portara uno u otro de los acusados porque tratándose de coautoría la utilización del arma (blanca) se comunica al copartícipe.

Hechas estas consideraciones, afirmamos que no existe prueba suficiente que acredite el uso de una pistola. La víctima declaró que al llegar a su portal vio una pistola de juguete encima de un contenedor cercano, pero que no la pudieron usar los acusados porque ya se encontraban en el interior y de seguido la abordaron, habiendo ya quedado cerrada con seguro la puerta del portal. Es cierto que en las declaraciones sumariales la víctima habla de otra pistola que portaron los acusados al inmovilizarla y reclamarle el dinero ya en el interior de la vivienda, pero no dice que viera el arma, sino alude a expresiones de los asaltantes del tenor "toma la pistola" "saca la pistola que le pegamos un tiro" y "oye, loco, te voy a dar un tiro".

En el juicio oral, la mujer declaró, en lo que ahora interesa: "había una pistola, la pistola la vio debajo, antes de entrar al portal. Arriba la estaban amenazando con el cuchillo. No sabe quien es quien de nombre, sabe de color y ya. La letrada le dice que Jose Francisco es el de piel más oscura. Cuando comienza a entrar en el domicilio y la atan y la piden todo tenía el cuchillo el de color oscuro y como ella no quería decirlo se lo pasó el cuchillo al blanquito que era quien la estaba amordazando diciendo que la presione y que si no dice nada que la golpee. Cuando el otro chico se lo pasó al blanquito al mismo tiempo la amordazaba y tenía el cuchillo en la mano. La pistola estaba abajo, no allí".

Además, no consta que el Tribunal pusiera de manifiesto a la declarante, mediante su lectura, las declaraciones sumariales en relación con el dato de la pistola, ni que explicara las eventuales contradicciones con el testimonio prestado en la vista oral que permitiera a las partes ejercer su derecho de contradicción.

En cambio, hay prueba más que suficiente del porte y utilización intimidatoria del cuchillo, aunque el recurrente sostenga lo contrario al consignar y valorar a su interés los elementos probatorios que acreditan el dato.

Por un lado, las manifestaciones de la víctima al respecto son reiteradas, persistentes y rotundas, tanto las prestadas ante el Juez de Instrucción, a presencia y con intervención activa de las defensas, como en el Juicio Oral.

Estas declaraciones incriminatorias vienen corroboradas por el testimonio de uno de los funcionarios policiales (nº NUM004 ) quien en el plenario afirmó ratificando cumplidamente su declaración sumarial que al perseguir a los acusados inmediatamente después de que éstos emprendieran la huída al salir del inmueble y ver a la Policía, ".... vio como tiraron algo al suelo que sonaba metálico, pero no lo cogió, lo cogió un compañero el cuchillo"; "el objeto que recogieron sus compañeros [instantes antes de detener a Jose Francisco tras su persecución] del suelo era el cuchillo".

El P.M. nº NUM005 declaró en el Juicio que "no recuerda bien si vio al acusado tirar el cuchillo", pero también que participó en la búsqueda del objeto y que recogieron un cuchillo. Otros policías participantes en la persecución -iniciada, como se ha dicho, al salir los acusados del inmueble- también declararon que buscaron en el lugar donde el agente NUM004 indicó que el perseguido y detenido Jose Francisco arrojó un objeto que sonó a metálico al golpear el suelo, y localizaron el cuchillo.

Por lo demás, no existen las graves contradicciones que alega el recurrente entre lo declarado en fase de instrucción y el testimonio vertido en el plenario. Del policía nº NUM004 , ya lo hemos expresado. Del agente nº NUM005 dice el motivo que ve a Jose Francisco tirar el cuchillo al suelo, en contradicción con lo manifestado en Instrucción. Pero también hemos explicado que, en el Juicio, finalmente el Policía declaró no recordar si vio al acusado tirar el cuchillo. Y en cuanto al agente nº NUM006 no existe contradicción alguna, pues su declaración ante el Juez de Instrucción ("que no observa en ningún momento que el detenido tire nada al suelo cuando es perseguido. Si es cierto que un compañero les dijo que había visto al detenido tirar algo y luego comprueban que era un cuchillo"). Es plenamente coincidente con la prestada en el acto de la vista sin incurrir en contradicción alguna, siendo, por tanto, incierta la afirmación del recurrente de que "manifiesta que ve a Jose Francisco tirar el cuchillo al suelo".

El motivo se desestima.

Se denuncia quebrantamiento de forma del art. 850.1º L.E.Cr. al denegarse la testifical del Policía Nacional nº NUM003 , propuesta en tiempo y forma por esta parte, y declarada pertinente por este Tribunal, con petición de esta defensa de suspensión del juicio, y formulada protesta ante la no admisión de dicha petición el día 15 de febrero de 2011.

Alega el recurrente que la declaración del citado agente sobre el tiempo que se tardó en abrirles la puerta de la vivienda al presentarse las Policías Nacionales y Municipales en la misma, daría pie a pensar que la víctima y su compañero sentimental habrían "preparado el escenario para que se detuviese" a los acusados.

La innecesariedad de la prueba se resalta por la propia argumentación, máxime cuando sobre el hecho en cuestión habían declarado otros testigos policiales y el Tribunal se consideró suficientemente ilustrado al respecto, y cuando lo que dicho testimonio no practicado no acreditaría ningún hecho de importancia sino que serviría únicamente para sustentar una elucubración por lo demás carente de ninguna base probatoria.

El motivo se desestima.

También por quebrantamiento de forma del art. 851.1 L.E.Cr ., se aduce contradicción entre los hechos probados de la sentencia.

El vicio de forma que se denuncia tiene lugar cuando en la declaración de Hechos Probados se incluyen datos fácticos gramaticalmente opuestos e incompatibles entre sí, que se anulan recíprocamente dejando el relato histórico vacío de contenido, imposibilitando de esta manera la subsunción jurídica en los preceptos penales.

Nada de esto se expone en el motivo, sino que éste se limita a consignar las supuestas contradicciones que el recurrente considera que se producen entre las declaraciones de los testigos sobre los hechos enjuiciados que, en modo alguno, afectan al quebrantamiento de forma alegado.

El motivo se desestima.

Seguidamente y en el marco del art. 851.4 L.E.Cr . se censura haberse penado más gravemente los delitos de lo que solicitaba el Fiscal.

Sostiene el recurrente que el Fiscal, en sus conclusiones definitivas, retiró la acusación por el delito de allanamiento de morada y, sin embargo, el Tribunal a quo condenó también por dicho delito.

Examinadas las actuaciones, comprobamos que el Ministerio Público acusó a los procesados de un delito de allanamiento de morada junto con otro de robo con violencia y uso de armas y otro de detención ilegal, todos ellos en concurso ideal medial. Esta calificación provisional se efectuó en junio de 2010, meses antes de la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 que modificó el art. 242 C.P . introduciendo en éste como agravante específica la de que el robo con violencia o intimidación se perpetrase en casa habitada.

Sucede que al evacuar sus conclusiones definitivas ya estaba vigente el nuevo art. 242 y el Fiscal consideró más favorable para los acusados éste, calificando los hechos como robo con violencia, intimidación y uso de armas (art. 242.3 ) y también en casa habitada (art. 243.2 ), manteniendo como fundamento fáctico de esta última circunstancia los hechos que previamente calificó como allanamiento de morada.

De manera que, en realidad, no se solicitó la absolución por la entrada en la vivienda de la acusada contra la voluntad de ésta, sino que únicamente se entendió que el allanamiento de morada habría de subsumirse en la agravante específica del nuevo art. 242.2 C.P ., pero, en ningún caso, sin retirar la acusación por el hecho delictivo. Al mantenerse intactos los hechos imputados, que, como se dice, serían constitutivos de un delito de allanamiento de morada, o de la agravante específica de robo en casa habitada, de los que los acusados pudieron defenderse sin trabas ni dificultades, no se ha quebrantado el principio acusatorio, que es lo que, de hecho, se censura en el motivo, y, desde luego no se ha producido indefensión alguna.

Como tampoco se ha vulnerado dicho principio en relación con la pena, pues, como se explica en la sentencia, ciertamente, " .... el atentado al derecho de propiedad, a la voluntad decisoria de la víctima y a la inviolabilidad del domicilio configuran un delito de robo con intimidación con empleo de arma -pues no puede merecer otro calificativo un cuchillo de 20 cm.de hoja- comprendido en el art. 242.1.2º del Código Penal y un delito de allanamiento de morada del art. 202-1 y 2 del mismo cuerpo legal, en concurso medial del art. 77 del Código Penal en la regulación vigente al tiempo de los hechos. Que implicaría en todo caso la misma pena que si se calificaran los hechos como constitutivos de un delito de robo violento con empleo de medios peligrosos del art. 242.1º.2º y 3º del Código Penal en la regulación operada por la L.O. 5/2010 , pues en ambos casos la pena a imponer lo ha de ser en la mitad superior del delito de robo con armas ".

El motivo se desestima.

Abordamos ahora los motivos Segundo y Tercero del recurso que, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., alegan infracción de ley por haber calificado la sentencia impugnada los hechos como constitutivos de un delito de robo en concurso medial con un delito de detención ilegal. Sostiene el recurrente que en el caso que nos ocupa, la norma a aplicar es el art. 8.3 C.P ., es decir, el concurso de normas, y por tanto el delito de robo con intimidación, absorbe el delito de detención ilegal porque el tiempo de privación de libertad de la víctima fue el empleado necesariamente en la ejecución del apoderamiento.

El delito de detención ilegal es un tipo penal de consumación instantánea, que se alcanza en el instante mismo en que se priva a una persona de su libertad deambulatoria que, como derecho fundamental de todo individuo, está constitucionalmente proclamado en el art. 17.1 C.E . y que consiste en la libertad de movimientos, de trasladarse de un lugar a otro según la voluntad del sujeto. También es un delito permanente, en el que sus efectos se mantienen hasta la liberación de la víctima.

Cuando se trata de establecer la relación jurídico-penal de los delitos de robo con intimidación y detención ilegal, la doctrina de esta Sala aplica el concurso de normas o de leyes únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir mientras tiene lugar la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y queda limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo conforme al "modus operandi" utilizado, por entender que en estos supuestos, y únicamente en ellos, la detención ilegal queda absorbida por el robo, atendiendo a que todo robo con violencia o intimidación afecta, aún cuando sea de modo instantáneo, a la libertad deambulatoria de la víctima. En los demás casos, cuando ni la acción de robo con violencia o intimidación, ni la acción de detención ilegal, por sí solos, abarcan completamente el injusto contenido de los hechos, no nos encontramos ante un concurso de normas en que, conforme al principio de especialidad del art. 8 C.P ., el delito de robo absorba una privación momentánea de la libertad de la víctima de la acción depredatoria ínsita en la dinámica comisiva, sino ante un concurso de las diferentes infracciones que deben calificarse y sancionarse como delitos autónomos, aplicando los dos tipos penales para poder abarcar totalmente el desvalor de la conducta enjuiciada y la acumulada vulneración de dos bienes jurídicos diferentes y penalmente tutelados de forma autónoma (por todas, SS.T.S. de 23 de junio , 22 de noviembre de 2.000 y 17 de junio de 2002 ).

Como decíamos en nuestra STS de 29 de abril de 2010 el delito de robo con violencia o intimidación entraña, por su propia naturaleza, una restricción coactiva de la libertad de movimientos de la víctima, que puede ser más o menos extensa en el tiempo según la mecánica comisiva del hecho depredatorio. Así, la privación de libertad será exigua en los casos de asalto callejero con despojo de los bienes que porte la víctima, y será más prolongada en otras modalidades comisivas, como el encierro de los moradores de una vivienda mientras los autores desvalijan sus dependencias. Por ello, numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala han establecido que el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio central del hecho , y que no se cumplen los elementos tendenciales del tipo delictivo de detención ilegal al estar comprendida ésta dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el "modus operandi" de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del art. 8 C.P ., absorbiendo el delito de robo el de detención ilegal según la técnica de la consunción. En el segundo caso, se produciría una situación de concurso real de delitos, en cuanto la detención ilegal quedaría fuera del ámbito del robo, adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones.

Existe, no obstante, un tercer supuesto o variante, intermedio entre los mencionados, que tiene lugar cuando la privación de libertad de la víctima del robo no está completamente desvinculada del ilícito acto depredador (supuesto primero), ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77 C.P .

En el caso presente, y según se desprende del relato histórico de la sentencia, el apoderamiento del dinero se produjo en los primeros momentos del episodio, tras maniatar a la víctima y exigirle con amenazas el mismo, de forma que, estrictu sensu, aquí concluye la acción material del robo, siendo innecesario el exceso de tiempo en que la mujer estuvo privada de libertad en unas condiciones que la inmovilizaban de pies y manos, amordazada y con los ojos tapados, y abandonada por los acusados en esa situación al abandonar la vivienda. De este escenario sacamos la conclusión no solo de un exceso de tiempo de la privación de libertad respecto del núcleo central del delito de robo, sino también que la antijuridicidad de la conducta de los acusados sobrepasa en este caso la propia de un simple delito contra la propiedad y, por ello, deben responder también del de detención ilegal como medio para conseguir el objetivo depredatorio.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Jose Francisco

Este coacusado formula motivos de casación sustancialmente idénticos a los articulados por el anterior recurrente, con las mismas pretensiones y alegaciones.

El primero y segundo, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 242.2 C.P ., al margen de construirse en manifiesta contradicción con el "factum" de la sentencia, ya ha sido resuelto en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución, que damos por reproducido para desestimar el reproche aducido.

Respecto de los quebrantamientos de forma por contradicción en los Hechos Probados (motivo Quinto) y vulneración del principio acusatorio por penarse más gravemente los delitos que lo solicitado por el Ministerio Fiscal (motivo Sexto), nos remitimos al contenido de los FF.JJ. 6º y 7º de esta resolución para desestimar ambos motivos.

En cuanto al motivo Cuarto, formulado formalmente por error de hecho en la apreciación de la prueba, pero cuyo desarrollo evidencia que lo que se combate es la falta de prueba, sobre la utilización de un cuchillo en el robo, ya ha sido objeto de análisis profuso en el F.J. Cuarto de esta sentencia, al que cabe añadir una observación. Sostiene Jose Francisco que no existe prueba de su participación en los hechos, por cuanto ambos acusados dijeron en todo momento que aquél permaneció en todo momento en la calle sin entrar siquiera en el portal. Sin embargo, a esta alegación debe oponérsele: a) que la pura y simple negativa de los hechos por el acusado, es una cuestión de credibilidad a resolver de manera exclusiva por el Tribunal en virtud de la inmediación y contradicción; b) que tal alegación exculpatoria, sin base probatoria alguna, viene contradicha por el testimonio reiterado y rotundo de la víctima, que tanto en instrucción como en el plenario afirmó la participación en los hechos de los dos acusados, a quienes identificó en rueda judicial de reconocimiento y se ratificó en el Juicio Oral; c) que ese testimonio viene corroborado por las declaraciones de los funcionarios policiales de que vieron salir a ambos acusados del interior del portal justo cuando huían a escape del inmueble, que localizaron el cuchillo que tiró Jose Francisco cuando era perseguido, ocupándosele el dinero sustraido y las zapatillas de deporte que también se llevaron del domicilio de la víctima.

Por fin, el motivo Tercero denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 163.1, en relación con el 77 C.P ., reprocha éste la misma censura casacional que el coacusado Maximino al sostener que se trata de un caso de concurso de normas a resolver conforme al art. 8.3 C.P ., absorbiendo el delito de robo el de detención ilegal que se consume en aquél. La censura, que tampoco respeta el "factum" de la sentencia, ya ha sido resuelto en el F.J. Octavo.