Circular 4/2015, sobre la interpretación de la nueva regla penológica prevista para el concurso medial de delitos
| Autor | Carmen Figueroa Navarro - Sergio Cámara Arroyo |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Penal. UAH - Profesor Asociado de Derecho Penal y Criminología. UNIR |
| Páginas | 584-596 |
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La equiparación del concurso medial al concurso ideal procede de la Escuela Clásica italiana, para la que el propósito perseguido por el autor del delito era la clave para delimitar la unidad o pluralidad de delitos, de forma que, concurriendo unidad de fin y pluralidad de derechos lesionados, el delito medio pasaba a valorarse como agravante.
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El concepto del concurso de infracciones -si bien tiene elementos comunes- no tiene tratamiento unitario en el derecho comparado y, concretamente, la categoría de concurso medial no aparece en los Códigos Penales alemán (Strafgesetzbuch, § 52 a § 55), italiano (del concorso di reati, articoli 71 y ss), en el portugués (concurso de crimes e crime continuado y puniçao do concurso de crimes e do crime continuado, artigos 30, 77 y 78), ni en el francés (des peines applicables en cas de concours d’infractions, articles 132-2 a 132-7).
En el ámbito de los países iberoamericanos es relativamente frecuente encontrar el concurso medial en sus códigos, pero también hay países que prescinden de esta construcción (así, por ejemplo, México o Brasil).
Nuestros Códigos Penales (salvo en el CP de 1822, en el que no se regulaba expresamente la cuestión) siempre partieron de la asimilación de los concursos ideal y medial a efectos de su tratamiento punitivo y de la determinación de la pena. Igualmente siempre se siguió (con distintas variantes) la regla de aplicar la pena del delito más grave en su grado máximo, aplicando el sistema de absorción con agravación, con el límite derivado de penar separadamente ambos delitos. Este esquema general se repite en el artículo 77 del Código Penal de 1848, artículo 77 del Código Penal de 1850, artículo 90 del Código Penal de 1870 (en su redacción dada por Ley de 3 de enero de 1908), artículo 75 del Código Penal de 1932, artículo 71 del Código Penal de 1944 y artículo 71 del texto refundido de 1973. El artículo 164 del Código Penal de 1928 siguió, como en otros aspectos, un régimen singular.
El tratamiento penológico unitario con el concurso ideal se fundamenta en la ficción de que existe una unidad de acción basada en la unidad de pensamiento y voluntad (SSTS n.º 123/2003, 3 de febrero; 474/2004, 13 de abril, y 590/2004, 6 de mayo).
Es cierto, no obstante, que la Jurisprudencia expresó, en ocasiones, reservas acerca del acierto del tratamiento legal y punitivo de esta clase de situaciones concur-sales, como también lo hizo un sector de la doctrina científica, partiendo de su mayor semejanza con el concurso real que con el ideal. La STS de 15 de marzo de 1988 consideró que «propiamente se trata de una modalidad o subforma del concurso real, que en nuestro Derecho se acarrea, al tiempo de su penalización, al sistema propio del concurso ideal.» En este sentido, el TS ha considerado alguna vez el concurso medial como una «rara figura en nuestras leyes», pero de aplicación inexcusable, incluso de oficio (SSTS n.º 2/1998, de 29 de julio, y 1837/2001, de 19 de octubre).
En el CP de 1995, antes de la reforma de 2015 el concurso medial tenía igualmente un tratamiento penológico equiparado al concurso ideal, estableciendo el artículo 77.2 CP que en estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. En el apartado tercero se disponía que cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.
El sistema incorporado al artículo 77 CP anterior a la reforma seguía también el de absorción con agravación, es decir, se imponía sólo la pena del delito más grave, aunque el marco penal se fijaba en su mitad superior. Por ende, se diferenciaba tanto del sistema de absorción, que comporta la aplicación directa de una sola penalidad, como del de exasperación, en el que se parte de un marco penal superior al del delito más grave. No obstante, se disponía la punición separada de las infracciones, es decir, la acumulación material, cuando de esta forma resultara una penalidad inferior. El precepto no determinaba si la comparación debía hacerse en abstracto o en concreto, pero la jurisprudencia tradicionalmente se decantó, no sin fluctuaciones, por la comparación en concreto (SSTS n.º 745/2005, de 16 de junio, y 513/2006, de 5 de mayo),
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debiendo el Tribunal «precisar como paso previo cuál sería la pena a imponer a cada delito separadamente considerado en atención a los criterios contenidos en los artículos 61 y ss.» y «determinando el máximo imponible penando separadamente», criterio que ya mantenía la Consulta 6/1978, de 29 de septiembre, sobre la determinación de la gravedad de las penas a los efectos del párrafo 2 del artículo 71 del Código Penal.
La justificación era clara: se entendía que cuando se cometen varios delitos con esa relación medial, la reacción penal ha de ser más intensa que si se hubiera come-tido un solo delito pero menos intensa que si se hubieran cometido varios sin relación entre sí, supuesto en el que se sigue el sistema de acumulación jurídica de los artículos 75 y 76 CP. Se consideraba procedente refundir las individualidades delictivas concurrentes por aparecer como meras fases de un solo proceso delictivo.
En palabras de la STS n.º 123/2003, de 3 de febrero, «parece que el fundamento de tal asimilación punitiva, de un caso de concurso real a las normas del concurso ideal, con la posible atenuación que ello supone, se encuentra en la existencia de una unidad de pensamiento y de voluntad que el legislador español asimila al caso de unidad de acción». Para la STS n.º 504/2003, de 2 de abril, «el supuesto de delito medio para la comisión de otro, realmente lo que regula es un concurso real con los efectos en la penalidad del concurso ideal. Por ello es llamado doctrinalmente concurso ideal impropio. La fundamentación del tratamiento punitivo radica en la existencia de una unidad de intención delictiva que el legislador trata como de unidad de acción».
Las novedades de la reforma operada por LO 1/2015 se ciñen a los efectos penológicos de cada modalidad concursal, no afectando al concepto de uno y otro concurso.
El CP se limita a distinguir dos supuestos: cuando un solo hecho constituya dos o más delitos (concurso ideal), y cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro (concurso medial).
Siguen siendo pues, aplicables, los criterios jurisprudencialmente consolidados para determinar cuándo nos encontramos ante un concurso medial. Debe partirse de que en el concurso medial no hay un solo hecho sino dos perfectamente diferenciados, pero interconectados en una relación teleológica de medio a fin, relación de necesidad que debe ser entendida en un sentido concreto y taxativo, no bastando el plan subjetivo del autor sino que será preciso que en el caso concreto un delito no pueda producirse objetivamente sin otro delito que esté tipificado como tal de forma independiente.
La dificultad para determinar la existencia del concurso medial estriba en dar un concreto contenido a la expresión «medio necesario» que exige el presupuesto del concurso. Ha sido la jurisprudencia la que ha ido aquilatando los supuestos.
Sin perjuicio de una futura Circular que aborde en profundidad las numerosas incógnitas aún no resueltas pacíficamente ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, a modo de recordatorio, deben tenerse en cuenta las siguientes pautas sobre el concurso medial:
La voluntad del autor no es suficiente para la configuración de este concurso ideal impropio, pues el Código exige que la relación entre los delitos sea necesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o a la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la cone-xión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, que entre
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en el ámbito de lo imprescindible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes (SSTS n.º 336/2014, de 11 de abril, 504/2003, de 2 de abril).
La STS n.º 1632/2002, de 9 de octubre, con cita de otras, afirma que «la determinación de cuándo un delito es medio necesario para cometer otro, no debe ser valorada en abstracto, sino en un sentido concreto y en relación específica con el fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos» aunque «tampoco cabe exigir una necesidad absoluta, pues esa exigencia chocaría con el concurso de leyes en la medida que esa exigencia supondría la concurrencia de dos leyes en aplicación simultánea».
Parece que un criterio seguro para la determinación de la «necesidad» es el de comprobar si en el caso concreto se produce una conexión típica entre los delitos concurrentes. Así, cuando en la comisión de un delito fin, por ejemplo la estafa, el engaño típico se materializa a través de otro delito, por ejemplo, falsedades, uso de nombre supuesto, etc., teniendo en cuenta las exigencias de conexión lógica, temporal y espacial, esa acción ha de ser tenida por necesaria para la consideración de delito instrumental (STS n.º 504/2003, de 2 de abril).
En todo caso el requisito de que el primer delito sea un medio necesario para cometer otro no significa que deba ser absolutamente imprescindible para la comisión del segundo.
A efectos de prescripción, debe recordarse que cuando conjuntamente se...
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