STS 989/2011, 4 de Octubre de 2011

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), condenó al acusado, Cayetano , como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato en grado de tentativa de los arts. 139.1, 16 y 62 C.P ., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Damos por reproducida la declaración de hechos probados de la mencionada sentencia, que figuran en los antecedentes de la presente resolución.

RECURSO DE Cayetano

El acusado formula un primer motivo de casación por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 C.E ., que fundamenta en que el Tribunal a quo ha ignorado las pruebas de descargo practicadas en el juicio oral que acreditarían que el acusado habría cometido el hecho afectado por una gran perturbación psíquica ocasionada por el previo consumo de sustancias estupefacientes en gran cantidad que habrían producido una total abolición o, en todo caso, una intensa disminución de sus facultades cognoscitivas y volitivas.

Estas pruebas de descargo se concretan en las declaraciones del acusado sobre el consumo de drogas poco antes de perpetrar la agresión; el dictamen de la Clínica Médico Forense de 18 de enero de 2.011, expedido por la Dra. Benita sobre el estado mental del acusado, y las declaraciones del policía nacional nº NUM002 sobre el estado que apreció en el acusado poco después de personarse con otros funcionarios policiales en el lugar de los hechos.

El motivo debe ser desestimado por cuanto es incierto que la sentencia haya omitido pronunciarse sobre estos elementos probatorios y de valorarlos. En efecto, la motivación fáctica de la sentencia cita explícitamente " lo que manifiesta el acusado respecto una masiva ingesta de tóxicos inmediatamente anterior al hecho " que, si fuera cierta " podría existir dicha afectación parcial de la capacidad de comprensión o de la capacidad de actuar bajo esa comprensión ". La sentencia desgrana las razones por las que, basándose en la pluralidad de pruebas practicadas al respecto, rechaza categóricamente la realidad de tal consumo de tóxicos estupefacientes.

Tampoco omite el Tribunal sentenciador la cita, análisis y valoración del Informe Psiquiátrico de Doña Benita , que se desarrolla en el F.J. Tercero de la sentencia y cuyo contenido será objeto de examen al abordar el motivo de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba. Pero la denuncia de que este elemento probatorio ha sido ignorado en la motivación fáctica resulta absolutamente incierto.

Como incierto es el tercer reproche: no olvida la sentencia de recoger que "el agente NUM002 señaló que [el acusado] hablaba tranquilo pero que demostraba algo de nerviosismo lógico por las heridas que presentaba". Pero señala también que junto al citado funcionario policial, testificaron en el acto del juicio hasta ocho agentes de la Policía Municipal y Nacional que hablaron con el acusado en los inmediatos minutos posteriores al hecho y que "todos ellos [con la matización del nº NUM002 ] fueron claros al señalar que el acusado estaba en realidad tranquilo, que narraba los hechos (la supuesta agresión por unos atracadores), de manera muy directa, tranquila y coherente, que no notaron nada raro en el mismo, ni signos de influencia del alcohol o de las drogas, ni reacciones extrañas".

El segundo motivo se formula "por infracción de ley, error en la apreciación de la prueba documental, vulnerándose por ello el principio in dubio pro reo".

Casi todo el desarrollo de la censura casacional se dedica a denunciar el error de hecho cometido por el Tribunal de instancia al no declarar probado que el acusado ejecutó la agresión sumido en una grave perturbación mental por el gran consumo precedente de drogas que le habrían provocado un cuadro autoreferencial paranoide con grave afectación de sus facultades de conocer y comprender lo que hacía o de actuar conforme a esa comprensión.

Tiene establecido esta Sala del Tribunal Supremo en multitud de precedentes jurisprudenciales que un motivo de casación amparado en el art. 849.2º L.E.Cr . exige inexorablemente para su estimación la plena observancia de una serie de requisitos, entre los que, en lo que ahora interesa, se cuentan: a) que el error al consignar en el "factum" de la sentencia un determinado hecho, u omitirlo, debe estar acreditado por una genuina prueba documental que, por su solo y literal contenido, evidencia de manera concluyente, definitiva e indubitada el error que se aduce; b) que tal documento y lo que en el mismo se contiene, no esté contradicho por otros elementos probatorios, pues en tal caso el Tribunal puede formar su convicción en aquellas pruebas que le merezcan más fiabilidad.

En el caso presente, el recurrente apoya su impugnación en los siguientes documentos:

1. El Informe de Doña. Benita ya mencionado.

   Es el propio motivo el que al transcribir determinados fragmentos del referido Informe, señala la falta de literosuficiencia del mismo en relación con la afirmación del recurrente de que el acusado cometió el hecho afectado de una grave alteración psíquica generadora de un cuadro paranoide:

   "Las manifestaciones que nos han realizado tanto él como sus padres, podrían ser compatibles con la aparición de un cuadro autorreferencial paranoide que hubieran cursado en un momento puntual con alteraciones de ideas de persecución previas que, pudieron haber desencadenado una conducta de vigilancia, sensibilidad a estímulos externos e hiperalerta que distorsionase parcialmente su juicio de realidad llevándole a actuar de forma violenta hacia la víctima, confundiéndola con alguna de las personas que frecuentaba relacionadas con el ámbito del consumidor".

   Adviértase que la especialista psiquiátrica no solo habla en términos de posibilidad o probabilidad ("... pudieron haber desencadenado ...."; ".... podrían ser compatibles ...."), no de realidades ciertas, y que esas hipótesis se infieran de las manifestaciones del acusado y de sus padres, no del resultado de pruebas o exámenes clínicos de aquél.

   Pero, sobre todo, es de subrayar que seguidamente el Informe expresa: "Por todo ello podríamos decir que con relación a los hechos, su capacidad cognoscitiva podría haber estado parcialmente afectada, siempre que hubiera llevado a cabo con anterioridad a los mismos, el consumo de tóxicos en las cantidades y con las sustancias que nos ha manifestado. De igual modo y siempre en el mismo caso anterior, su capacidad volitiva podría también haber estado parcialmente afectada al haber actuado conforme al juicio de realidad distorsionado que los tóxicos pudieron producir".

   Es decir, el episodio paranoico no se asevera, sino que se le define como mera posibilidad y condicionada, además, a la confirmación del consumo previo de notables y abusivas cantidades de drogas tóxicas, y este extremo no ha quedado acreditado de ningún modo para el Tribunal de instancia que argumenta la inexistencia de prueba al respecto y valora otros elementos como son las declaraciones de los policías que hablaron con el acusado pocos minutos después de los hechos, a las que ya nos hemos referido, y no advirtieron ningún signo propio de quien se encuentra afectado por una gran ingesta de tóxicos estupefacientes. También hace referencia la sentencia a que el acusado fue asistido por personal sanitario de emergencias inmediatamente después del hecho por las heridas que presentaba en la mano tras la agresión (folio 257 del rollo) y en tal primera asistencia no se refleja ningún síntoma de desorientación, falta de conciencia, sino todo lo contrario. Igualmente el acusado es atendido inicialmente en el hospital y en toda la historia clínica del mismo, sobre todo en las primeras horas de asistencia, tampoco se refleja alteración alguna o síntoma de intoxicación por drogas, sino que, antes al contrario, se reafirma que el mismo está consciente y orientado (folios 245 y ss. del rollo). Finalmente la actuación del acusado tras el hecho no es compatible con quien ha sufrido una alucinación tóxica, pues tras el ataque se preocupa de huir hacia su trastero, se cambia de camisa, pues la suya estaba manchada de sangre, se deshace el arma empleada, ocultándola en el interior de una bolsa de plástico con más ropa, sube al domicilio de su abuela, finge hábilmente que ha sido objeto de un intento de atraco, para justificar sus heridas, continúa con la simulación cuando llega la policía a interesarse por lo sucedido, acude al hospital y mantiene una postura lúcida, consciente y orientada y sólo, con el transcurso de algunas horas y cuando se le ponen de manifiesto las evidencias de su crimen, confiesa tranquilamente el mismo. Una persona alterada, alucinada, afectada por la ingesta de tóxicos, que se cree víctima del ataque de otra persona, no se oculta, ni finge lo que no es, ni trata de deshacerse de pruebas, ni se muestra tranquila y serena. Sencillamente no encaja, pues no era esa la situación del acusado.

   Por otra parte, es de ver que otra doctora en psiquiatría diagnosticó que el acusado "no presenta patología psiquiátrica" , como señala el mismo recurrente.

2. Informe del SAJIAD, que tampoco acredita la perturbación mental que se aduce, pues, a tenor del fragmento que reproduce el motivo, únicamente se alude a que "de los datos extraidos no podemos concluir que exista un trastorno post dependencia a sustancias psicoactivas. No obstante, entendemos que Cayetano se encuentra en situación de riesgo en cuanto al consumo de las drogas". La ausencia de autarquía demostrativa del documento es palmaria. Como lo es, asimismo el Informe de análisis del cabello del acusado que designa el motivo en su apartado D) o el Informe del Centro Penitenciario del apartado E).

   Finalmente, el recurrente invoca como documentos acreditativos del previo consumo abusivo de drogas y del brote psicótico o paranoide que produjo esa ingesta, las declaraciones de la víctima -que no se describen- y las del citado policía nº NUM002 , que no constituyen "documento" a efectos del precepto procesal que ampara el motivo.

   El motivo debe ser íntegramente desestimado.

El siguiente motivo se articula por infracción de ley por inaplicación indebida del art. 21.2 C.P . y del art. 21.5 del mismo cuerpo legal.

Incólumes los Hechos Probados, las pretensiones del recurrente carecen de base fáctica que permitan su aplicación. No existe en la narración histórica elemento alguno sobre la concurrencia de los dos componentes de la atenuante de drogadicción, esto es, una grave adicción a sustancias estupefacientes y que esa haya sido la causa de la comisión del delito. Y, en relación a la atenuante de reparación del daño, el razonamiento del Tribunal a quo para rechazarla señala que el acusado ha consignado sólo 5.000 €, lo que constituye aproximadamente el 10% del montante indemnizatorio. Añade que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando (sentencias de 12.2.09 , de 23.6.08 , de 30.4.02 , ...) que la reparación o disminución de los efectos del delito, cuando es parcial, ha de ser relevante y significativa. A juicio de este Tribunal la consignación de menos del 10% de la indemnización que finalmente se concede al perjudicado, no alcanza dicha eficacia significativa y relevante en orden a la reparación del mal ocasionado, por la desproporción entre el mal ocasionado y sus consecuencias económicas y la cantidad consignada.

Aunque objetivamente considerada, la consignación de 5.000 € no resulta una cantidad insignificante, tampoco puede calificarse de "relevante" en relación con el montante de las indemnizaciones por responsabilidad civil "ex delicto", que ascienden a 44.650 €, sin que, por otra parte, conste que aquella consignación haya supuesto un auténtico sacrificio para el acusado, como es exigible en multitud de pronunciamientos de esta Sala, y, máxime, cuando, en realidad, la repetida consignación de 5.000 € no supone otra cosa que anticipar el cumplimiento de la obligación indemnizatoria caso de ser condenado.

Finalmente y a efectos penológicos, la hipotética apreciación de esta atenuante hubiera determinado la imposición de la pena para el delito de asesinato intentado, rebajada en un grado (siete años y 6 meses a 15 años menos un día) en la mitad inferior de ésta, y así ha sido fijada en la sentencia de instancia.

El motivo debe ser desestimado.

También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., se denuncia la indebida (mejor sería decir "incorrecta") aplicación del art. 66 C.P .

Alega el recurrente que, concurriendo las dos atenuantes de drogadicción del art. 21.2 o la analógica de este del 21.6 (adviértase que ya no se refiere a la eximente completa o incompleta de anomalía o alteración psíquica) y la de reparación del daño, la pena a imponer sería de 3 años y 9 meses a siete años y seis meses de prisión, y no los 9 años impuestos en la sentencia. Pero comoquiera que esas atenuantes las hemos declarado no concurrentes, la pretensión carece de sentido y debe ser desestimada.

Sostiene también que aún en el supuesto de que no se apreciasen por ese Tribunal dichas circunstancias atenuantes, constituye un hecho pacífico que el delito cometido por mi cliente lo fue en grado de tentativa, lo que implica que se pondrá la pena inferior en uno o dos grados, debiendo por tanto, de imponerse la pena mínima.

Esta última aseveración, según la cual en caso de tentativa se habrá de rebajar la pena en dos grados imponiendo la pena mínima, es insólita y contraria a lo dispuesto en el art. 62 C.P . que autoriza al Juez o Tribunal a sancionar con la pena inferior en uno o dos grados y, en la extensión que se estime adecuada atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Es decir, se trata de un supuesto legal de discrecionalidad reglada que permite al órgano juzgador un amplio arbitrio en la dosimetría penológica que, en todo caso, debe justificar en la sentencia.

Y esto es lo que hace el Tribunal en el caso presente al exponer que el acusado pone todo de su parte para matar a Eliseo , propinando varias puñaladas en diversas partes del cuerpo. No contento con ello intenta "rematarle" en el suelo, aprovechando que está casi desangrado y sin fuerzas, justo antes de marcharse al oir el ascensor. Finalmente no se consigue su propósito por la combinación de la suerte y la rápida intervención de las asistencias. Razona la sentencia que el artículo 62 del C. Penal permite imponer pena inferior en uno o dos grados atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado: en cuanto al peligro inherente al intento no podemos ni siquiera imaginar algo más peligroso que apuñalar repetidamente a alguien con máxima fuerza y zonas vitales del cuerpo y en cuanto al grado de ejecución alcanzado, hemos de indicar que el acusado hace absolutamente todo lo que está en su mano para matar a su víctima, e incluso trata de finalizar su tarea en el impulso final con dos puñaladas en la cara y cabeza. Por ello se impondrá pena inferior en un solo grado. Y, precisa, de este modo la pena básica por el delito de asesinato en grado de tentativa sobre la que actuarán, si concurren, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, será la de prisión de siete años y seis meses a catorce años, 11 meses y 29 días.

Argumentada y razonada la decisión de rebajar la pena en un solo grado, lo mismo se hace a la hora de individualizar la fijación exacta de la sanción a la luz del art. 66.1.6 C.P .: "Este Tribunal opta por imponer la pena de nueve años de prisión que se sitúa en la mitad inferior de la pena posible. Dicha extensión de la pena se justifica en lo positivo para el acusado en su corta edad, diecinueve años en el momento del hecho, en la ausencia de antecedentes penales del mismo y en la no existencia de otras circunstancias agravantes. En lo negativo para el mismo y de ahí que no se imponga la pena mínima, ha de valorarse la gravedad del hecho cometido, lo cercano que estuvo de la consumación, la ausencia de un móvil que pudiera, sino justificar, al menos explicar o comprender la acción cometida, el desprecio para la vida de los semejantes que acredita el hecho de haber tratado de "rematar" a la víctima en el suelo, los mecanismos de intento de evitar la averiguación de la realidad de lo ocurrido y la ausencia de un mínimo arrepentimiento, pues ni siquiera al final del acto del juicio oral el acusado reconoció la realidad de lo ocurrido, pese a las evidencias periciales".

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

El primer motivo que formula esta parte procesal denuncia la vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva del art. 24.1 C.E .

El núcleo de esta censura casacional consiste en la alegación de que la sentencia no aprecia la agravante de disfraz ni la de haberse aprovechado de las circunstancias del lugar y tiempo que debiliten la defensa del ofendido del art. 22.2º C.P .

El derecho a la tutela judicial efectiva tiene múltiples manifestaciones y en el ámbito de la censura del recurrente se satisface con una resolución judicial fundada en Derecho en la que se resuelvan las pretensiones fácticas y jurídicas formuladas por las partes procesales con la suficiente motivación de los Hechos declarados probados y de las consecuencias jurídicas de los mismos.

En el caso actual y en relación con la no aplicación de la agravante del lugar y tiempo en que se produjo el ataque, baste decir que tales extremos son valorados por el Tribunal como integrantes de la alevosía con que se llevó a cabo la agresión.

Y en lo que atañe al disfraz, la sentencia impugnada no ignora ni rehuye la cuestión, explicando las razones por las que no aprecia su concurrencia en el F. J. Tercero. Que el recurrente discrepe de este pronunciamiento podrá afectar a otros aspectos de la cuestión, pero no al derecho a recibir una respuesta a su pretensión y a conocer las razones por las que ésta no ha sido acogida.

El mismo tema se plantea seguidamente a través del art. 849.1º L.E.Cr ., si bien el desarrollo del motivo parte de que el Tribunal a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba que generó la inaplicación de la agravante de disfraz. El recurrente alega que tal error viene acreditado "en los folios 83 y ss de las actuaciones, denominado acta de inspección ocular, en el informe sobre análisis de restos biológicos. Y en la prueba testifical llevada a cabo por los policías nacionales que acudieron al acto del juicio oral".

De entrada, deben excluirse las testificales mencionadas al no constituir "documento" a efectos del art. 849.2º L.E.Cr., y en cuanto a los otros dos documentos que sustentan la censura, carecen de literosuficiencia o autarquía demostrativa del dato que con ellos se pretende acreditar, esto es, que el acusado llevaba oculto su rostro con una capucha o braga cuando apuñaló a la víctima.

Una vez más habrá que repetirse que el documento en que se apoya el motivo debe acreditar de manera concluyente, irrefutable e indubitada el dato que se pretende incluir o excluir del "factum" de la sentencia. Y el hecho de que en la bolsa donde el acusado guardó las armas blancas empleadas y la camisa y el guante empapados de sangre de la víctima, no evidencia de forma inconcusa que el acusado ejecutara la acción tapándose la cabeza y el rostro con tal braga, y no que ésta se manchara con la sangre de los cuchillos y la ropa que se guardaron en la bolsa donde ya estuviera la citada braga.

El discurso de la sentencia en este sentido es coherente y racional, porque efectivamente consta acreditado pericialmente que fue hallada una "braga" (prenda de abrigo tipo militar para la zona de la cara), con restos de sangre del acusado en el trastero de la vivienda de la abuela del acusado. Ahora bien dicha prenda bien pudiera haberse manchado de sangre de forma accidental al introducir el acusado la navaja tipo mariposa hallada en dicho trastero en el interior de la bolsa donde también estaba la "braga". No es un hipótesis absurda sino lógica, pues el perjudicado en ningún momento llega a afirmar que el acusado llevara la cara tapada con prenda alguna. De igual modo que el testimonio de la víctima, por su sinceridad, es tenido en cuenta en lo que perjudica al acusado, es tenido en cuenta en lo que beneficia al mismo.

El motivo debe ser desestimado.

También por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr ., se aduce que la indemnización cuantificada en la sentencia en favor de la víctima, es totalmente insuficiente.

La respuesta a esta pretensión impugnativa que ofrece el Tribunal sentenciador es fundamentada, ecuánime y debe ser mantenida, porque, en efecto, establece la indemnización solicitada por la acusación pública de 17.050 € por las lesiones sufridas y de 27.600 € por las secuelas, en tanto que la acusación particular postulaba 37.050 € por las primeras y 47.600 € por las segundas.

Al margen de que las cuantías en que los Tribunales fijen las indemnizaciones civiles provenientes de la infracción no son recurribles en casación dado el carácter discrecional que las preside (por todas STS de 3 de octubre de 1.995 ), a no ser que en casos de flagrante y manifiesta desproporcionalidad entre el daño y su reparación económica, sin justificación alguna, en el caso presente la Sala a quo pondera que estamos hablando de unas importantísimas lesiones que supusieron más de 6 meses de curación, con 111 días de impedimento para ocupación laboral y 14 días de hospitalización. Los 17.000 € resultan una cantidad algo superior a la que se fijaría atendiendo al Baremo contenido en el Real Decreto Legislativo 8/2004 , obligatorio para los siniestros circulatorios, pero no resultan una cantidad extraordinariamente superior a la que se fijaría si estuviéramos ante un accidente de circulación con vehículo a motor. Lo mismo cabe predicar respecto a la indemnización por secuelas. Con sinceridad el perjudicado admitió que durante algunos meses sufrió un lógico estrés postraumático, que ha ido superando, si bien la secuela consistente en el perjuicio estético de carácter medio que implica la existencia de múltiples cicatrices, algunas de ellas muy visibles, que supone en el Baremo ya citado, una puntuación de 18 puntos, merece una indemnización de 27.600 € que es algo superior a la que se fijaría atendiendo a dicho Baremo, pero no exageradamente superior a la misma.

En cuanto al lucro cesante considera este Tribunal que el mismo no ha sido suficientemente acreditado por la acusación particular. Se ha aportado a la causa la declaración de la renta correspondiente al ejercicio 2009, acreditación documental de la existencia de la empresa de la que el perjudicado es socio y acreditación documental de que la misma tiene varios empleados. Sin embargo no se ha aportado prueba alguna que acredite que, a consecuencia, de los hechos, los ingresos del perjudicado o la marcha de la empresa se vieran perjudicados. Se han aportado meros documentos confeccionados por el perjudicado, sin soporte documental alguno que los sustente, a todas luces insuficientes como para acreditar dicha merma de ingresos. No hubiera sido difícil aportar las cuentas oficiales de la empresa, la contabilidad de la misma en el ejercicio 2009 y en los ejercicios anteriores, lo que nos hubiera permitido comparar el rendimiento de la empresa en un ejercicio y en otro y al menos presumir razonablemente que dicha diferencia de rendimiento se debió a la incapacidad laboral del perjudicado, pero dicha prueba ha brillado por su ausencia y en consecuencia no puede considerarse acreditado dicho perjuicio, dicho lucro cesante y debe desestimarse, en este punto, la pretensión de la acusación particular.

El motivo debe ser desestimado al no ofrecer el recurrente ningún argumento contra los razonamientos jurídicos del Tribunal que avalan el pronunciamiento indemnizatorio.