STS, 29 de Septiembre de 2011

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, dictó sentencia el 2 de mayo de 2008 , cuyo fallo contiene los siguientes pronunciamientos:

Que, con estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Manuel , contra resolución de 27 de mayo de 2004, confirmada por la de 16 de septiembre del mismo año, del Jurado Provincial de Expropiación de Alicante, dictada en el expediente de expropiación nº NUM000 , correspondiente a un inmueble de 189,50 metros cuadrados, sito en la calle Filet de Fora, de Elche, propiedad del demandante y Acuerdo del Ayuntamiento de Elche de 6 de agosto de 2004, debemos anular y anulamos dichos actos administrativos, fijando el justiprecio de la finca propiedad de la actora en la cantidad de 70.334,82 euros, mas el cinco por ciento por premio de afección, a la que se adicionarán los intereses explicitados en el fundamento jurídico quinto. Sin efectuar expresa condena en las costas procesales.

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de D. Carlos Manuel , manifestando su intención de interponer recurso de casación, y por providencia de 30 de junio de 2008 se tuvo por preparado, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 19 de septiembre de 2008, se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer dos motivos, al amparo del artículo 88.1, apartados c) y d) de la ley de la Jurisdicción , solicitando que se dicte sentencia que, estimando el recurso, ordene la retroacción de actuaciones para la práctica de la prueba testifical de la arquitecto técnico autora del informe pericial unido a la demanda, y en forma subsidiaria, se dicte sentencia que fije el valor del solar expropiado de acuerdo con las pretensiones formuladas por la parte en su demanda.

Admitido a trámite el recurso, se dió traslado al Abogado del Estado, que se abstuvo de formular oposición, y a la representación procesal del Ayuntamiento de Elche, que se opuso al recurso y solicitó su desestimación.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2011, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, .

Se interpone el presente recurso de casación por la representación procesal de D. Carlos Manuel contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Tercera, dictada en el recurso contencioso administrativo 1644/04 , que estimó parcialmente dicho recurso, anulando el Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación de Alicante, correspondiente a un inmueble de 189,50 metros cuadrados, sito en la calle Filet de Fora, de Elche, propiedad del recurrente, y fijando el justiprecio de dicho inmueble en la cantidad de 70.334,82 euros, más el cinco por ciento por apremio de afección y los intereses determinados en la propia sentencia.

El recurso de casación se basa en dos motivos.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 88.1, letra c) LJCA, dividido en dos submotivos, uno constituido por la infracción de los artículos 60 y 61 LJCA , en relación con el artículo 435 LEC , por la falta de práctica de la prueba testifical de la arquitecta técnico que realizó el informe pericial que se adjuntó a la demanda, que había sido admitida para su práctica y sin embargo no fue practicada por causa no imputable a la parte recurrente, y el segundo por infracción del artículo 24 CE , al no haber otorgado la Sala al recurrente la tutela judicial efectiva, por falta de práctica de la prueba testifical que se ha indicado, y por falta de motivación adecuada de la sentencia.

El segundo motivo se formula al amparo de la letra d) del artículo 88.1 LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia para resolver las cuestiones objeto de debate, al considerar el recurrente que el Plan General de Ordenación Urbana de Elche vulnera el principio constitucional de igualdad en la distribución de beneficios y cargas establecido en la CE, en la ley Valenciana reguladora de la Actividad Urbanística, en la ley 6/98 del Régimen del Suelo y Valoraciones, en la jurisprudencia del TC y del TS, al definir el aprovechamiento urbanístico de las parcelas calificadas como dotacionales en un metro cuadrado de techo por cada metro cuadrado de suelo (1m²t/1m²s), al agrupar indiscriminadamente todas las parcelas dotacionales del municipio en una única parcela de reparto y aplicar incorrectamente las fórmulas de valoración del RD 1020/1993, que están previstas para la valoración catastral, pero no para las valoraciones urbanísticas a efectos expropiatorios.

Para resolver sobre el primero de los motivos del recurso de casación, hemos de tener presente la doctrina que el Tribunal Constitucional ha recogido en sus sentencias 263/2005, de 24 de octubre , 13/2006, de 16 de enero y 238/2006, de 17 de julio , entre otras muchas, que establece que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocido en el artículo 24 CE , no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sino que atribuye solo el derecho a la práctica de las que sean pertinentes, está condicionado a determinadas condiciones, como la pertinencia de los medios de prueba propuestos, y por lo que a este recurso interesa, es también preciso que la inejecución o falta de práctica de un medio de prueba propuesto y admitido sea imputable al órgano judicial.

La parte recurrente considera infringidas las garantías procesales por la falta de práctica de la prueba del examen del testigo- perito del artículo 370 LEC , a llevar a cabo con la arquitecto técnico que realizó el informe pericial adjuntado a la demanda, después de que fuera admitida para su práctica dicha diligencia de prueba.

Sin embargo, el examen de las actuaciones pone de relieve que la falta de práctica de la diligencia de ratificación y aclaraciones o explicaciones de la perito en su informe no es imputable, al menos de forma exclusiva, al órgano judicial, pues también ha tenido intervención decisiva la parte actora, al proporcionar al órgano judicial una dirección errónea para citación del testigo propuesto.

La parte actora solicitó, en su escrito de proposición de prueba, la práctica de una prueba pericial, consistente en que por un arquitecto se emita informe de valoración del solar, y además, el interrogatorio de la perito arquitecto técnico, autora del informe de valoración acompañado como documento nº 1 de la demanda, indicando una determinada dirección en Elche donde la indicada perito había de ser citada.

La Sala de instancia admitió ambos medios de prueba, y para su práctica designó en la forma prevenida por el artículo 341.1 LEC al arquitecto superior que por turno correspondía, a fin de que emitiera el informe de valoración interesado, y acordó también dirigir exhorto al Juzgado Decano de Elche para la práctica del interrogatorio de testigos, requiriendo a la parte proponente el pliego de preguntas para el examen de la testigo propuesta, y tras la aportación de las preguntas y declaración de pertinencia de las preguntas formuladas, con las excepciones que se indican, se remitió el exhorto al Juzgado de Elche, que no pudo practicar el interrogatorio de la testigo, porque intentada la citación de la testigo en el domicilio facilitado por la parte recurrente, en la sede de la empresa Mediterránea de Tasaciones, S.A., en la calle Pedro Juan Perpiñan nº 54 de Elche, no pudo llevarse a efecto la diligencia debido a que tanto la testigo como la indicada empresa se habían marchado de esa dirección hacía más de tres años, sin dejar señas.

Así pues, la falta de práctica de la prueba testifical no puede imputarse a la Sala de instancia, ni al Juzgado destinatario del exhorto, que correctamente intentaron la citación de la testigo en la dirección indicada por la parte recurrente, sino más bien al propio recurrente, que facilitó una dirección de la testigo que era incorrecta desde hacía más de tres años.

Además de no ser imputable la falta de práctica de la prueba testifical al órgano judicial, sino a la parte recurrente que proporcionó la dirección incorrecta de la testigo, resulta que dicha parte tampoco ha cumplido el requisito de agotar todos los medios que el ordenamiento jurídico ponía a su alcance para evitar o corregir la situación dañosa, exigencia que en la regulación del recurso de casación tiene su plasmación en el artículo 88.2 LJCA , que únicamente permite alegar la infracción de las garantías procesales como motivo del recurso cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello, lo que en el presente caso no se ha producido, pues una vez que se declaró por la Sala de instancia concluso el período probatorio, la parte actora consintió y no impugnó tal decisión.

También el Tribunal Constitucional de forma reiterada viene denegando el amparo por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, cuando se constata el defectuoso agotamiento de la vía judicial, como establece la sentencia 42/2010, de 26 de julio , en un caso similar al presente, en el que la parte no impugnó la providencia de cierre del período probatorio.

En efecto, en este caso la Diligencia de Ordenación de 7 de noviembre de 2007 declaró finalizado y concluso el período probatorio concedido en las actuaciones, advirtiendo a las partes que contra dicha diligencia cabía pedir revisión al Magistrado ponente en el plazo de cinco días desde su notificación, y notificada la diligencia a la representación de la parte recurrente el siguiente día 9 de noviembre, dicha parte consintió la diligencia y no solicitó su revisión en el plazo indicado.

Después de transcurrido el plazo de impugnación de la diligencia de ordenación que declaró finalizado el período de prueba, sin haber solicitado su revisión, la parte actora presentó su escrito de conclusiones, en el que se refirió como cuestión previa a la falta de práctica de la prueba testifical, y solicitó que dicha prueba se practicara, citando a la testigo en una nueva dirección que proporcionó a la Sala, al amparo del artículo 61.2 LJCA .

La parte recurrente efectuó esta solicitud al amparo del artículo 61.2 LJCA , que permite al órgano jurisdiccional acordar la práctica de cualquier diligencia que estime necesaria, desde la finalización del período de prueba hasta que el pleito sea declarado concluso para sentencia.

Se trata de una facultad reconocida en la LJCA al Tribunal, que no contempla el derecho de las partes a que tal actuación se produzca. Por tanto, la solicitud que el recurrente incorpora a su escrito de conclusiones, para que la Sala acuerde la práctica de la prueba testifical, está muy alejada del recurso la revisión de la diligencia de finalización del período probatorio ante el Magistrado Ponente, que era el medio procedente de denunciar y obtener la reparacion de la lesión que aprecia la parte recurrente en el derecho a utilizar los medios de prueba para su defensa.

Por otro lado, tampoco puede considerarse en este caso que la falta de práctica de la prueba testifical se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente.

La parte recurrente sostiene que la declaración de la perito hubiera llevado a la Sala de instancia a cambiar su criterio, pero no argumenta de modo convincente cómo se habría producido tal cambio a la vista de las razones que expone la sentencia en relación con la valoración de las pruebas periciales.

Antes se ha dicho que fueron dos las pruebas periciales practicadas, la primera por una arquitecto técnico seleccionada por la parte actora, cuyo dictamen acompañó a su demanda, y la segunda, por un arquitecto superior designado por la Sala en el período de prueba del procedimiento.

La Sala de instancia explicó las razones de la preferencia del segundo dictamen pericial, que se basaban en que el informe acompañado a la demanda carecía de valor probatorio para demostrar el error o desacierto del justiprecio fijado por el Jurado de Expropiación Forzosa, y ello por la razón de que el dictamen no fue elaborado para desvirtuar el contenido de dicho acuerdo, al haber sido aportado ya en la vía administrativa por la parte expropiada.

Basta comprobar las fechas de los documentos citados para llegar a la conclusión de que, efectivamente, el informe de la perito acompañado a la demanda es anterior al Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación, de forma que no es ninguna equivocación sostener, como hace la Sala de instancia, que el informe pericial no fue elaborado para desvirtuar el contenido del Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación, que es de fecha posterior.

Si tales fueron las razones de la Sala de instancia para dar mayor valor y eficacia probatoria al informe emitido por el perito designado judicialmente en el período de prueba del recurso, no se razona suficientemente por la parte recurrente la forma en que las preguntas declaradas pertinentes - ni siquiera cual de dichas preguntas- a efectuar a la perito autora del informe acompañado a la demanda, podía haber razonablemente llevado a la Sala de instancia a cambiar su criterio sobre la falta de eficacia de ese informe para demostrar el error o desacierto del Acuerdo Provincial del Jurado de Expropiación, basado en que el informe pericial acompañado a la demanda fue realizado con anterioridad al Acuerdo impugnado del Jurado Provincial de Expropiación.

Por las razones anteriores procede la desestimación del primer motivo del recurso.

En su primer motivo de recurso de casación, al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la ley de la jurisdicción, denuncia también el recurrente la falta de motivación adecuada de la sentencia, si bien en desarrollo de este motivo son constantes las referencias a la falta de motivación de la resolución del Jurado Provincial, que no tiene acogida en el motivo de la letra c) del citado precepto, el cual únicamente se refiere al quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Bajo este alegato de falta de motivación de la sentencia, lo que denuncia la recurrente es la falta de valoración por la sentencia del informe pericial obrante en el expediente, y su preferencia de la prueba pericial practicada en el proceso.

El motivo no puede acogerse, pues la sentencia razona de forma suficiente sobre los extremos a que se refiere el recurrente, explicando que no otorga valor probatorio al informe técnico de valoración aportado en vía administrativa, porque tal informe, que fue acompañado con su hoja de aprecio, es anterior en fecha a la resolución del Jurado de Expropiación que determinó el valor de los terrenos, de forma que mal podía desvirtuar la resolución del Jurado por errónea o desacertada. Por el contrario, la Sala de instancia explicó las razones por las que le pareció más convincente el dictamen emitido por el perito designado en el procedimiento judicial, basadas no sólo en la designación del perito de conformidad con lo establecido por el artículo 341 LEC , sino también por el análisis efectuado de las circunstancias concurrentes en el inmueble de autos y por los razonamientos que se contienen en el extenso informe, cuya motivación y argumentación convincente permitieron a la Sala otorgarle pleno valor probatorio, destruyendo la presunción de acierto del acuerdo del Jurado, que fijaba un precio inferior.

El segundo motivo del recurso de casación denuncia infracción de las normas y jurisprudencia de aplicación. En dicho motivo la parte recurrente cuestiona la valoración de la finca expropiada aceptada en la sentencia, que fue el resultante de la prueba pericial practicada en autos, por disconformidad con el aprovechamiento urbanístico y con el valor de repercusión tenidos en cuenta en dicho cálculo.

La finca a que se refiere este recurso, situada en la calle Filet de Mora de Elche y con una superficie de 189,50 m², está calificada por el Plan General de Ordenación Urbana de Elche, aprobado por Orden de 25 de mayo de 1998 como suelo urbano, área destinada a dotaciones públicas (espacios libres), clave G, DOT-120.

El informe pericial emitido en autos, cuyo resultado acogió la sentencia impugnada, siguió el método residual para la valoración de la finca, aplicando su aprovechamiento al valor de repercusión y la discrepancia de la parte no se refiere al sistema de valoración empleado, sino a la determinación de los dos parámetros empleados en la fórmula (el aprovechamiento y el valor de repercusión).

La valoración pericial practicada en autos, y por tanto la sentencia que se basa en dicha prueba, tuvieron en cuenta el aprovechamiento tipo establecido por el Plan para el área de reparto DOT-120, de 1m ²/1m², entendiendo el recurrente que debió ser aplicado el aprovechamiento medio de las parcelas de su entorno, que sostiene que tienen reconocido un aprovechamiento urbanístico de planta baja más 5 alturas.

Sin embargo, este aprovechamiento no es aceptado por la sentencia impugnada, que otorgó preferencia al dictamen del perito designado en el período de prueba del recurso sobre el informe que el recurrente acompañó con su hoja de aprecio, y debe reconocerse que este último informe está muy lejos de acreditar lo que el recurrente considera como aprovechamiento de las parcelas de su entorno, pues señala dicho informe que la edificabilidad del solar, según el PGOU, es de planta baja y 5 pisos, por lo que multiplica la superficie del local (189,5 m²) por seis plantas, y asigna a la parcela una edificabilidad de 1.137 m², cuando hemos visto que la edificabilidad que el PGOU de Elche asigna a la parcela no es la que dice este informe, sino la de 1 m²/m² que es la que tiene en cuenta el informe del perito judicial.

Se refiere también el recurso de casación a lo que califica como errores graves en el informe pericial emitido en las actuaciones, que afectan al cálculo de valor de repercusión de los terrenos, haciendo referencia el primero de dichos errores a las fuentes utilizadas para la determinación del parámetro Vv (valor en venta del producto inmobiliario), si bien el recurso no acredita error o defecto alguno de los datos utilizados en su informe, sino que se limita a mostrar su preferencia por los valores en venta tenidos en cuenta en el dictamen acompañado con la hoja de valoración, lo que no puede ser acogido, pues el recurso de casación no es la vía adecuada para revisar la valoración de la prueba realizada en la sentencia impugnada, salvo que se invoque la infracción de los preceptos que regulan la apreciación de las pruebas tasadas, o que la valoración efectuada en la instancia es arbitraria o ilógica, lo que no se ha alegado en este caso.

Sin perjuicio de lo anterior, la prueba pericial da perfecta razón de los valores en venta que ha tenido en cuenta el perito, obtenidos de la publicación Estudio de Oferta de vivienda de nueva construcción, de la Consellería de Territorio y Vivienda de la Generalitat Valenciana, que ha sido cotejado por el perito con otras fuentes, como los datos aportados por el estudio de mercado realizado por la Sociedad de Tasación, SA, publicado en diciembre de 2004.

Considera también la parte recurrente que el informe pericial ha aplicado incorrectamente las fórmulas de valoración contenidas en el RD 1020/2003, que están expresamente excluidas por su artículo 4 para su utilización en los casos de valoraciones urbanísticas a efectos expropiatorios, y en particular, rechaza la aplicación en este caso del coeficiente 1,4, que pondera los costes y beneficios de la promoción inmobiliaria.

Sin embargo, la fórmula empleada por el perito judicial para determinar el valor del suelo, recogida en el artículo 16 del RD 1020/1993, de 25 de junio , resulta aplicable en virtud del reenvío que efectúan las normas de valoración catastral, como el artículo 53 del RD Legislativo 1/1992 y al artículo 28 de la ley 6/1998 , al valor de repercusión obtenido por el método residual.

Además, es constante la jurisprudencia de esta Sala que viene considerando conforme a derecho el empleo de la fórmula Vv = 1,4 (Vr+Vc) x Fl, que resulta de la norma 16 del Real Decreto 1020/1993 , en la determinación del valor del suelo por el método residual a efectos de expropiación forzosa, como resulta de las sentencias 10 de julio de 2000 (recurso 6255/99 ), 17 de diciembre de 2007 (recurso 5602/03 ), 10 de julio de 2009 (recurso 849/06 ), 2 de marzo de 2010 (recurso 4407/069 ) y 8 de abril de 2011 (recurso 86/2007 ), sin que el recurrente justifique en modo alguno las razones para aplicar dicha fórmula con exclusión del coeficiente reductor 1,4 de ponderación los gastos y beneficios de la actividad empresarial de promoción.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita el importe máximo a reclamar por ese concepto en la cantidad de tres mil euros (3.000€) en concepto de honorarios del Letrado del Ayuntamiento de Elche, que formuló escrito de oposición al recurso de casación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.