SAN, 30 de Septiembre de 2011
| Ponente | ELISA VEIGA NICOLE |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2011:4147 |
| Número de Recurso | 160/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a treinta de septiembre de dos mil once.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 160/2009 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora Dª Felisa González Ruiz, en nombre y representación de la entidad BAHÍA DE BIZKAIA ELECTRICIDAD, S.L, contra la desestimación presunta de los recursos de alzada presentados contra la resoluciones de la Comisión Nacional de Energía de 24 de abril y 17 de julio de 2008, ampliándose posteriormente a la resolución expresa de fecha 9 de abril de 2010 que desestima los recursos de alzada. Ha comparecido como demandada la Administración del Estado representada y defendida por la Abogacía del Estado, y han comparecido como codemandadas las siguientes entidades: Enagas, S.A., representada por la Procuradora doña Pilar Iribarren Cavalle; Gas Natural SDG, S.A., y Naturgas Energía Comercializadora, S.A.U., Representada por el Procurador don Manuel Lanchares Perlado; Endesa Gas Distribución, S.A.U., Gas Aragón, S.A., Gesa Gas, S.A., Transportista Regional de Gas, S.A.,representadas por el Procurador don José Guerrero Tramoyeres. La cuantía del recurso se fijó en indeterminada.
Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 2 de marzo de 2009 contra las resoluciones anteriormente mencionadas, acordándose su admisión mediante providencia de fecha 23 de marzo de 2009, y con reclamación del expediente administrativo.
Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 24 de marzo de 2010, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando que se anulen las resoluciones impugnadas, dictando sentencia que estime el recurso y, en consecuencia, se acuerde anular las liquidaciones de 2003 y 2004, en lo relativo a la inclusión de los peajes asociados al suministro a la central térmica de Bahía de Bizkaia Electricidad, S.L., como ingresos liquidables de Bahía de Bizkaia Gas, S.L., y ordene practicar nuevas liquidaciones en las que se excluyan de cuantificación como ingresos liquidables de Bahía de Bizkaia Gas, S.L., los peajes de transporte asociados al suministro a la central térmica de Bahía de Bizkaia Electricidad, S.L., o, con carácter subsidiario, por lo que se refiere a la liquidación de 2003, se declare la improcedencia de atribuir el devengo de peajes de transporte a BBE durante el período comprendido entre los días 19 y 31 diciembre de 2003, por importe de 159.159 , en la medida que no ha existido gas vinculado a la ERM de conexión a BBE en ese periodo.
La Abogada del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 4 de mayo de 2010, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando que se dicte sentencia inadmitiendo el recurso o, subsidiariamente, desestimando el mismo.
Por diligencia de ordenación de fecha 11 de mayo de 2010, se dio traslado a las codemandadas para contestar a la demanda, Gas Natural SDG, S.A., Endesa Gas Distribución, S.A.U., Gas Aragón, S.A., Gesa Gas, S.A., Transportista Regional de Gas, S.A, trámite que fue evacuado mediante escrito de fecha 18 de mayo de 2010, manifestando que se apartaban del recurso, al igual que Enagas, S.A., había manifestado mediante escrito presentado el 3 de julio de 2009. Y Naturgas Energía Comercializadora, S.A.U., dejó transcurrir el plazo para contestar a la demanda, habiéndose declarado precluido el trámite.
Por auto de fecha 13 de septiembre de 2010 se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la propuesta por la parte actora con el resultado que obra en autos.
Las partes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se fijó para el día 28 de septiembre de 2011, fecha en que tuvo lugar la votación y fallo.
Ha sido PONENTE la Magistrada ELISA VEIGA NICOLE, quien expresa el parecer de la Sala.
Es objeto del presente recurso la resolución del Ministro de Industria, Turismo y Comercio de fecha 9 de abril de 2010 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra las resoluciones de la Comisión Nacional de Energía de 24 de abril y 17 de julio de 2008, resoluciones de la Comisión Nacional de Energía por las que se aprueban las liquidaciones definitivas de las actividades reguladas del sector del gas natural correspondientes al ejercicio 2003 y 2004, respectivamente.
En la citada resolución se señala que BBE carece de legitimación activa para recurrir las liquidaciones de las actividades reguladas del sector del gas natural que la CNE practica, ya que no es uno de los sujetos del sistema de liquidaciones, siendo simplemente un consumidor de gas, cuyo suministrador es BBG, que es el sujeto legitimado para recurrirlas. Las relaciones jurídicas entre BBE, como consumidor de gas natural, y BBG, como sujeto del sistema de liquidaciones, son de carácter privado y, por tanto, excede el ámbito del derecho administrativo. Se añade en la resolución que el tema nuclear planteado es si la conducción que conecta la planta de regasificación de BBC con la central térmica de ciclo combinado (CTCC) de BBE debe ser calificada como gaseoducto de transporte o forman parte de la planta de regasificación de BBG y no se integra en el sistema de transporte y distribución de gas natural. El análisis de esta cuestión exige, primeramente, tener en cuenta la disposición de las instalaciones de conexión de BBE con BBG, las cuales permiten dos posibilidades de realizar el suministro. La primera consiste en el suministro de gas desde los vaporizadores de la planta de regasificación de BBG, a través de la línea 10 y 72 bar, que llega a la estación de regulación y medida (ERM) de la que parte la línea 12 y 45 bar, la cual llega hasta la instalación interior de BBE. La segunda de las posibilidades es el suministro desde el resto del sistema gasista, pasando por la red de transporte de titularidad de Gas de Euskadi Transporte (línea 30 y 72 bar), a la que se conecta la línea by pass 10 y 72 bar, la cual a su vez se conecta a un punto inmediatamente anterior a la mencionada ERM, por lo tanto, el punto de suministro de BBE, entendido como el punto de conexión de la instalación receptora de BBE con la red de transporte y distribución, es el mismo en ambos casos y su titular es BBG. Ambas posibilidades de alimentación de BBE han sido utilizadas en algún momento. No obstante, es cierto que la actual configuración de la conexión de la CTCCC a la planta de regasificación, impide recibir otro gas que no proceda de la misma planta, al haberse interrumpido la línea by pass que permite recibir gas de la red.
Se añade en la resolución que debe recordarse lo establecido en el artículo 59.2 a) de la ley 34/98 que considera gaseoducto de transporte primario de gas natural a alta presión aquellos cuya presión máxima de diseño es igual o superior a 60 bares. La línea 10 y 72 bar, que parte de la planta de regasificación y llega a la ERM se constituye como gaseoducto de transporte primario, integrando, por tanto, la red básica de transporte de gas natural. Asimismo debe tenerse en cuenta el artículo 66 de la ley 34/98 que incluye en las redes de transporte de gas natural a las estaciones de comprensión y de regulación y medida y, en general, a todos aquellos elementos auxiliares necesarios para el adecuado funcionamiento de las instalaciones de la red de transporte. En igual sentido se regula en el artículo 4 del Real Decreto 1434/2002 (que considerar las ERM como instalaciones de transporte). Asimismo la Orden ECO 31/2004 (artículo 2.1.3 .f) califica expresamente como instalaciones de transporte a las ERM, viniendo a complementar a la ley, mediante la descripción pormenorizada de las instalaciones que forman parte de cada una de las actividades de regasificación, almacenamiento y transporte, para clarificar a efectos retributivos el tratamiento de las mismas.
En la resolución también se razona que la ERM que conecta la línea 10 y 72 bar con la línea 12 y 45 bar se constituye en una instalación de transporte, integrante de la red de transporte de gas natural, siendo además evidente que si el primer tramo (línea 10 y 72 bar) es parte de la red de transporte, la ERM posterior ya no puede ser parte de la planta de regasificación. La línea 12 y 45 bar que parte de la ERM y llega hasta la instalación interior de BBE, se corresponde con lo que el artículo 24 del real decreto 1434/2002 , define como "acometida" en la medida en que se constituye como la canalización e instalación complementaria necesaria para el suministro a BBE y que con esta constelación interior. Su consideración como "acometida", supone que forma parte de la redistribución, definida en el artículo 59.4 de la ley 34/98 , como el conjunto de instalaciones que tienen encomendada la función de conducir el gas a un único consumidor partiendo de un gaseoducto de la red básica o de transporte secundario. De lo anterior, cabe concluir que el conjunto instalaciones de conexión, titularidad de BBG, entre la planta de regasificación y la CTCCC, se constituyen como parte de la red de transporte y distribución de gas natural. Respecto a que las instalaciones de conexión sólo pueden ser utilizadas por BBE, y que ningún tercero puede conectarse a las mismas, es necesario precisar que tal afirmación resulta inexacta, en la medida en que el hecho de que BBE sea el único consumidor abastecido en este punto es una realidad transitoria y contingente, no una necesidad. Dado que...
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