SAN, 29 de Diciembre de 2010
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÃEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2010:5835 |
| Número de Recurso | 262/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a veintinueve de diciembre de dos mil diez.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número
262/09, interpuesto por BAHÍA DE BIZKAIA GAS S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Briones
Méndez, contra Resolución de fecha 15 de junio de 2009 del Ministerio de Industria Turismo y Comercio; habiendo sido parte en
las presentes actuaciones, además del actor, la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.
PRIMERO.- Se interpone el presente recurso jurisdiccional contra la resolución de 15 de junio de 2009 del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio por la que se desestima el recurso de alzada contra la resolución de la Comisión Nacional de la Energía de 15 de febrero de 2007 que aprueba el Acta de inspección de 13 de noviembre de 2006 y en la que por importe de 1.048.968, se regulariza la liquidación de 2003 del peaje de transporte y distribución que la recurrente no facturó a Bahía de Bizkaia Electricidad (en adelante, BBE), con la consiguiente reducción de ingresos con cargo al sistema, todo en relación al uso de instalaciones de transporte de Bahía de Bizkaia Gas (en adelante, BBG) por parte de BBE, peaje asociado al suministro de la Central Térmica de ciclo combinado (en adelante, la Central térmica) de la que es titular BBE.
SEGUNDO.- Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo; una vez recibido, se confirió traslado del mismo a la parte demandante para que en el plazo legal formulase Demanda.
TERCERO.- La parte actora basa sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes alegatos:
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La Administración atribuye el carácter de red de transporte a una conducción que denomina instalaciones de conexión que conecta la Planta de Regasificación (en adelante, la Planta regasificadora) de gas natural licuado (en adelante GNL) de BBG con la Central térmica.
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Según la demandante tales instalaciones no forman parte de la red de transporte del sistema gasista o bien, subsidiariamente, que tales instalaciones serían en todo caso una línea directa del artículo 78 de la Ley 38/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos (en adelante, LSH).Como pretensión subsidiaria entiende que, en todo caso, no procede incluir en la liquidación el periodo que va del 19 al 31 de diciembre de 2003.
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En cuanto a lo primero, esas instalaciones de conexión están formadas por una línea de conexión de 12" a 45 bar, una estación de regulación y medida (en adelante, ERM) y una línea de 10" a 72 bar que une las anteriores con los vaporizadores de la Planta regasificadora. Según la actora tales instalaciones no se integran el la red de transporte del sistema gasista, sino que forman parte de la Planta regasificadora, luego el gas natural (en adelante, GN) que se suministra a la Central térmica no pasa por esa red de transporte y distribución de GN. Añade que sólo BBE obtiene de BBG GN por esa instalación de conexión.
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Para fundamentar en este aspecto su pretensión anulatoria expone que la Administración ha cambiado de criterio pues de las actuaciones de autorización de la Planta regasificadora se deduce que tanto la Comisión Nacional de la Energía como el Ministerio (Dirección General de Energía y Minas) más de las resoluciones e informes con que acompaña su demanda, siempre entendieron que esas instalaciones de conexión formaban parte de la Planta regasificadora.
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De formar parte de la red de transporte, tales instalaciones habría precisado un expediente de autorización específico del Titulo IV del RD 1434/2002, de 27 de diciembre, que regula las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de GN, luego competencia de la Comunidad Autónoma y sería una red secundaria de transporte y alega que en la Planificación de Infraestructuras del Sistema Gasista no se contempla las instalaciones de conexión como parte de la red de transporte de GN. En este sentido rechaza que hubiere en su día una autorización conjunta Planta regasificadora-instalaciones de conexión.
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Alega que la conexión mediante esas instalaciones no es transitoria, se trata de unas instalaciones independientes de la Planta regasificadora pues no se puede conectar un tercero a los efectos del artículo 70 LSH , luego no hay interconexión con la red de transporte. Además la Planta regasificadora suministra GN a la red básica a través de otra conexión que es la que tiene con Naturgas, para así pasar a la red nacional de gasoductos. Esa conexión fue la que de manera provisional suministró GN a la Central térmica hasta que entró en funcionamiento la Planta regasificadora, hecho lo cual se clausuró.
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Por lo tanto, de los artículos 1, 66 y 98 de la LSH en relación con los artículos 3 y 4 del RD 1434/2002 el peaje se devenga en caso de uso de instalaciones integradas en la red de transporte.
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Expone que no cabe oponer frente a lo alegado la Orden ECO/31/2004, de 15 de enero, artículo 2.1.3 .f) pues no puede ir en contra de lo deducible de la LSH en concreto su artículo 59.1 que clasifica las instalaciones del sistema gasista. En todo caso, esa Orden no estaba vigente al entrar en funcionamiento la Planta regasificadora el 5 de diciembre de 2003, luego has sido al entrar en funcionamiento la Planta regasificadora cuando se cambia de criterio con la liquidación nº14, no con las anteriores (liquidaciones 1 a 13), luego se dota de efectos retroactivos a dicha Orden.
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Como planteamiento subsidiario alega que aun cuando las instalaciones de conexión formen parte de la red de transporte, serían una línea directa, luego no devengaría peaje de conformidad con el artículo 78 de la LSH en relación con el artículo 29 del RD 949/2001, de 3 de agosto , que regula el acceso de terceros y lo confirma la situación regulada a partir de la Orden ITC/2795/2007, de 28 de septiembre.
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Expone qué es una línea directa y que por BBE es consumidor cualificado [artículo 55.2 d) LSH y DA 24ª del RD- Ley 5/2005] es una instalación para consumo propio, no para terceros , luego se trata de una línea directa [artículo 55.2.a) y d) LSH].Además el artículo 78 LSH no impide que una línea directa sea construida por un tercero -un transportistas- para un consumidor cualificado, luego esas líneas no tienen por qué ser propiedad del consumidor, lo que tampoco impide el artículo 93 RD 1434/2002 , luego la línea puede ser propiedad tanto del transportistas como del consumidor tal y como se deduce del artículo 24.1 de la Directiva 2003/55/CEE, de 26 de junio .
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Rechaza que pueda entenderse que la titularidad de una línea directa por un transportista sea incompatible con la obligación de tener por objeto social exclusivamente el transporte de GN (artículo 73 LSH ) pues no se trata de una actividad adicional, luego si las instalaciones de conexión no forman parte de la Planta regasificadora y se integran en la red de transporte hay que entender que sería una línea directa que no paga peaje.
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Por último expone como pretensión subsidiaria entiende que, en todo caso, no procede incluir en la liquidación el periodo que va del 19 al 31 de diciembre de 2003.
CUARTO.- Conforme a tales fundamentos, es pretensión de la parte demandante que se anulen los actos antes referidos y subsidiariamente que se anulen en parte en el sentido de declarar la improcedencia de atribuir el devengo de peajes de transporte a BBG por el periodo que va del 19 al 31 de diciembre de 2003 y que ascienden a 159.159 en cuanto que en ese periodo no ha existido gas vehiculizado a BBE; más las costas.
QUINTO.- Conferido traslado al Abogado del Estado fundó su pretensión desestimatoria en los siguientes alegatos:
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Las instalaciones de conexión forman parte de la red de transporte por su propia finalidad que no es sino llevar GN a desde la Planta regasificadora a la Central térmica.
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Invoca el Informe de la CNE de 24 de mayo de 2007, que obra en el Expediente en el que se expone que BBE antes de entrar en funcionamiento la Planta regasificadora recibió GN de la Sociedad de Gas de Euskadi, hoy Naturgas; que BBE recibe GN desde los vaporizadores a la ERM y que BBG sea propietaria de la línea de 12" a 45 bar no es óbice para que la misma sea parte de la red de transporte y distribución.
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A los efectos del artículo 59.2.a) LSH , si es gasoducto de transporte primario los de presión máxima igual o superior a 72 bar, el segundo tramo de la ERM no forma parte de la Planta regasificadora.
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La longitud y proximidad al punto de alimentación no es determinante pues se sigue un criterio de "tipo postal" que no depende de la longitud.
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Invoca los artículos 29 y 31 del RD 949/2001, de 3 de agosto , que regula el acceso de terceros y el régimen económico del GN, pues el contenido del peaje comprende no sólo el uso del gasoducto, sino el sistema interconectado que comprende el almacenamiento y las instalaciones auxiliares.
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En cuanto al alcance de la autorización de la Planta regasificadora, señala que BBG puede ser titular de la Planta regasificadora y de la instalación de conexión y que en proyectos complejos el órgano autorizante puede autorizar instalaciones diferentes si son de su competencia, luego no se vulnera el reparto competencial del artículo 4.3.d) LSH .
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En cuanto a que BBE sea el único consumidor de la instalación de conexión, lo rechaza pues hay interconexión entre las instalaciones de conexión y la red de transporte luego un hipotético consumidor podría conectarse de conformidad con el artículo 6.3.d) RD 1434/2002 .
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Rechaza que se trate de una línea directa y se remite al informe de la CNE. Entiende que BBG como transportista -lo mismo que un distribuidor- no puede ser titular de la misma sin que sea preciso entrara a diferenciar...
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