STS 849/2011, 11 de Julio de 2011
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2011:5675 |
| Número de Recurso | 10405/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 849/2011 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Ezequias , contra el Auto de fecha once de enero de dos mil once dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid en la Ejecutoria número 30/2010, en causa seguida por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar. Estando dicho recurrente representado por la Procuradora Martínez Bueno. Ha sido parte tambiél el Ministerio Fiscal.
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- Con fecha once de enero de dos mil once, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Auto conteniendo los siguientes:
HECHOS: PRIMERO.- En la causa al margen referenciada la Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2010 , por la que se casaba la dictada por este Tribunal y se condenaba a Ezequias y a Marcos como autores responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , a las penas, para cada uno de ellos, de 5 años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa.
SEGUNDO.- A los efectos de la revisión de la sentencia en cumplimiento de las Disposiciones Transitorias Segunda de la LO 5/2010 , se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien la estimó improcedente, mientras que los dos pendos la consideraron procedente
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- La Sección Sexta de la mencionada Audiencia Provincial de Madrid en el citado Auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
LA SALA ACUERDA: No haber lugar a la revisión de la condena impuesta a los penados Ezequias y a Marcos en la causa al margen referenciada.
Contra este Auto cabe recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación
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- Notificado el Auto, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el recurrente que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos por Ezequias .
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los derechos a la igualdad (art. 14 de la CE ) y a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la CE ).
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por infracción del art. 368 , en relación con el art. 66.1.6 ambos del CP .
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- El ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando los motivos aducidos por el recurrente;la representación de Ezequias evacuó el trámite de instrucción conferido, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día seis de julio de dos mil once.
El recurrente formaliza dos motivos de casación: por vulneración del derecho fundamental a la igualdad (art. 14 de la Constitución Española) y a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución Española), en el motivo primero al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. Y por infracción del art. 368 del Código Penal en relación con el art. 66.1.6º del Código Penal en el motivo segundo, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.
El recurrente impugna así el Auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid por el que se declara no haber lugar a la revisión de la condena, tras la reforma introducida por la L.O. 5/2010 que modificó el art. 368 del Código Penal , según la Audiencia lo impide la Disposición Final 7ª , al disponer que la consideración de la disposición más favorable ha de hacerse taxativamente y no por el "ejercicio del arbitrio judicial" y que en el caso de las penas privativas de libertad no se considerará más favorable la nueva ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias también "sea imponible" con arreglo a la reforma del Código (Disposición Transitoria 2ª -1, párrafo 2 de la Ley Orgánica 5/2010 ).
Como quiera que el tipo básico del art. 368 del Código Penal en el caso de drogas gravemente dañosas para la salud tiene ahora una pena de tres a seis años de prisión, la que fué impuesta de cinco años y seis meses de prisión no supera el margen legal, por lo que -dice la Audiencia- no procede su revisión.
Tesis ésta que defiende el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso.
En el caso presente esta Sala en anterior recurso de casación, y por Sentencia de 21 de enero de 2010 , dejó sin efecto el subtipo agravado de la notoria importancia, previsto en el art. 369.1.6º y sustituyó la pena agravada por la de tipo básico, entonces de tres a nueve años de prisión. Y además dentro de esos límites la individualizó en su mitad inferior - imponiendo cinco años y seis meses- haciendo constar expresamente que lo hacia por "la falta de constancia de circunstancias personales en los acusados que justifiquen mayor pena conforme a las previsiones del art. 66.1-6º y 53 del Código Penal ".
Esta Sala Segunda por tanto no sólo modificó el tipo penal aplicable al caso, sino que estableció en su segunda Sentencia el criterio valorativo de la individualización de la pena.
Sucede que ahora el nuevo marco legal del tipo básico del art. 368 es el de tres a seis años de prisión. Esta modificación supone un cambio en los límites legales, pero no una modificación en los criterios individualizadores de la pena, que fueron y siguen siendo los mismos que condujeron a imponerla en su mitar inferior por la falta de circunstancias personales que justificaran otra mayor.
Es verdad que de la pena entonces impuesta de cinco años y seis meses, puede decirse que también hoy es imponible a "alguien", pero sólo si se le considerase merecedor de serle impuesta la mitad superior de la nueva pena, que es justamente lo que esta Sala excluyó para el recurrente al razonar su individualización en la mitad inferior que es lo que sin embargo la Audiencia impide al denegar la revisión de la pena impuesta en su dia y mantenerla tras la reforma de la L.O. 5/2010 , sin tener en cuenta que ahora la pena de cinco años y seis meses de prisión pertenece a la mitad superior del tipo, no imponible al recurrente.
Procede la estimación de ambos motivos.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Ezequias , contra el Auto de fecha once de enero de dos mil once dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid en la Ejecutoria número 30/2010, en causa seguida por un delito contra la salud pública, por estimación de los dos motivos de su recurso. Y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su dia remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil once.
En la Ejecutoria nº 30/2010 Rollo de Sala 58/2008 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid y que fue seguida por delitos contra la salud pública contra Ezequias y Marcos , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el Auto de fecha 11 de enero de dos mil once recurrido y anulado por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los del Auto de fecha 11 de enero de dos mil once dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid .
ÚNICO .- Damos aquí por reproducidos los de nuestra anterior Sentencia de Casación.
Se acuerda la revisión de la condena impuesta a los penados Ezequias y Marcos en esta causa, en el sentido de sustituir la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES de prisión por la de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
VOTO PARTICULAR
FECHA:11/07/2011
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Alberto Jorge Barreiro A LA SENTENCIA NÚMERO 849/11, DE 11 DE JULIO QUE RESUELVE EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 10405/11 P
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Tal como anticipé en el debate de la deliberación, mantengo una respetuosa discrepancia con los criterios que se siguen en la sentencia de la mayoría sobre la interpretación y aplicación que se hace de la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010, de 22 de junio , discrepancia que, una vez redactada la sentencia de casación, expongo en los razonamientos de este voto particular.
La referida disposición transitoria, en el párrafo segundo del apartado 1 , preceptúa lo siguiente:
" Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial . En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código . Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia ".
En la sentencia de la Audiencia Provincial que se halla en trámite de ejecución se condenó al ahora recurrente, una vez modificada en casación, a la pena de cinco años y seis meses de prisión como autor de un delito contra la salud pública referente a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), previsto en el art. 368 del C. Penal .
En el auto en que se resolvía sobre la revisión de la sentencia firme con respecto al penado Ezequias , dictado por la Audiencia Provincial el 11 de enero de 2011 , se denegó la revisión al estimar que la referida disposición transitoria segunda veda la posibilidad de revisar la sentencia firme cuando la pena concreta impuesta en la sentencia sea también imponible con arreglo al nuevo texto legal. Pues el tipo penal aplicado contenía un marco legal punitivo que abarcaba de tres a nueve años de prisión, mientras que el nuevo texto comprende entre tres y seis años de prisión, marco legal en el que se halla por tanto insertada la pena concreta impuesta en su día: cinco años y seis meses de prisión.
La sentencia de la mayoría estima el recurso con el argumento de que esta Sala, cuando en su día modificó la condena dictada en la instancia, no solo dejó sin efecto el subtipo agravado del art. 369.1.6ª del C. Penal (redacción anterior a la reforma), sino que individualizó judicialmente la pena y la fijó en cinco años y seis meses de prisión, dada "la falta de constancia de circunstancias personales en los acusados que justifiquen mayor pena conforme a las previsiones del art. 66.1.6º y 53 del C. Penal ".
Según la mayoría de la Sala que ahora resuelve, " Es verdad que de la pena entonces impuesta de cinco años y seis meses, puede decirse que también hoy es imponible a 'alguien', pero solo si se le considerase merecedor de serle impuesta la mitad superior de la nueva pena, que es justamente lo que esta Sala excluyó para el recurrente al razonar su individualización en la mitad inferior que es lo que sin embargo la Audiencia impide al denegar la revisión de la pena impuesta en su día y mantenerla, tras la reforma de la L.O. 5/2010 , sin tener en cuenta que ahora la pena de cinco años y seis meses de prisión pertenece a la mitad superior del tipo, no imponible al recurrente ".
Por consiguiente, la tesis de la resolución de que discrepo se centra en argumentar que al haber sido individualizada judicialmente en su mitad inferior la pena en la sentencia objeto de ejecución, el nuevo tipo penal habría de aplicarse también en su mitad inferior, es decir, dentro de unos márgenes comprendidos entre los tres años (mínimo) y los cuatro años y seis meses de prisión (máximo), que delimitan un marco individualizado inferior a la pena impuesta en su día (cinco años y seis meses de prisión), por lo que esta debe ser revisada.
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Pues bien, la interpretación que hace la mayoría de la disposición transitoria segunda no puedo compartirla a tenor de los razonamientos que expongo a continuación.
En primer lugar, porque se opone al principio de legalidad penal, en cuanto que la dicción del precepto es clara cuando dispone que ha de aplicarse la "disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial . En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código" .
En efecto, en el precepto el legislador plasma una interpretación auténtica del concepto de "norma más favorable", restringiendo el alcance que pudieran darle los operadores jurídicos al aplicarlo. De modo que advierte de manera expresa y específica que "no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código ".
El legislador distingue, pues, dos niveles a la hora de fijar el alcance de la retroactividad de la norma más favorable . El que se determina taxativamente en el marco concreto legal, en el que han de quedar comprendidas todas las normas específicas que conciernen a su aplicación (participación delictiva, circunstancias modificativas de la responsabilidad, los subtipos agravados y atenuados, etc). Y un segundo nivel relativo a la individualización judicial de la pena, en el que entra en juego el arbitrio judicial. El primer marco lo califica de taxativo y el segundo lo flexibiliza a través del arbitrio judicial, atendiendo a las circunstancias del caso concreto que se ubican fuera de la estricta taxatividad de los límites legales.
Ello se ve corroborado por el último inciso del párrafo en cuestión, en el que se matiza que la taxatividad dejará de operar cuando el nuevo texto legal contenga una pena alternativa a la privativa de libertad.
Así pues, el legislador ha normativizado los límites de la revisión de las sentencias firmes aportando un parámetro legal sobre el alcance que ha de darse al concepto de interpretación más favorable, siendo plenamente consciente de que restringe su alcance ("se considerará", dice) al excluir de forma expresa las posibles reducciones de pena que pudieran resultar perfectamente plausibles en el caso de que se entrara en el apartado de la individualización judicial. Veda pues la ley tal posibilidad cuando se trate de revisar una sentencia firme, para lo cual atiende a criterios de seguridad jurídica y también pragmáticos de que no se proceda a revisar un importantísimo número de sentencias en todo el territorio nacional, impidiendo así operar con el art. 66 del C. Penal dentro de los nuevos marcos legales.
Tal opción legislativa puede cuestionarse desde una perspectiva axiológica por la jerarquía de valores que se establecen, pero lo cierto es que la ha adoptado el legislador dentro de sus competencias y, por lo tanto, el principio de legalidad obliga a aplicarla y a interpretar la norma en los términos en que viene redactada, máxime cuando la dicción legal tiene una raigambre ya consolidada en otras reformas legislativas y en la jurisprudencia que las aplicó.
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En efecto, la redacción de la disposición transitoria segunda , párrafo segundo, tiene el mismo contenido gramatical que la disposición transitoria quinta del nuevo C. Penal de 1995 y que la disposición transitoria segunda de la reforma del Código por LO 15/2003 . Sin que en ningún caso fuera cuestionada la constitucionalidad de tales textos legales por la restricción que comportan en el ámbito de la retroactividad normativa para los supuestos en que los nuevos preceptos pueden favorecer al reo en virtud de la individualización judicial.
Y en lo que se refiere a la interpretación jurisprudencial, son reiteradas y concordantes las sentencias que se han venido dictando en los años precedentes con respecto a la misma norma transitoria con motivo de su implantación en las distintas reformas, siguiéndose el criterio hermenéutico aplicado en este caso por la Audiencia Provincial. Y así, pueden citarse las sentencias de esta Sala 1085/1996, de 20-12; 395/1997, de 24-3; 505/1997, de 14-4; 842/1997, de 9-6; 953/2000, de 29-5; 1357/2000, de 20-7; 410/2004, de 26-3; 888/2005, de 6-7; y 1467/2005, de 9-12.
En esas resoluciones se acoge la tesis denegatoria de la revisión judicial cuando la pena impuesta en el caso concreto en virtud del arbitrio judicial sea también imponible con arreglo al marco legal del nuevo texto legal, impidiendo por tanto descender en tales supuestos al plano de la individualización judicial cuando se postula la revisión de sentencias firmes .
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Así las cosas, a tenor de los razonamientos precedentes, entiendo que no cabe modificar la pena impuesta en la sentencia firme con el fin de adecuarla al marco de individualización judicial establecido en su día por la sentencia de esta Sala. Pues tanto la interpretación gramatical de la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010, de 22 de junio , como la interpretación sistemática y la teleológica impiden acoger la tesis de la mayoría.
Según se desprende de forma clara de la redacción del precepto, la compulsa para dilucidar la pretendida revisión de la pena ha de hacerse entre la pena individualizada que se impuso en la sentencia en ejecución y la pena correspondiente al marco legal concreto establecido en el nuevo texto legal del art. 368 . Ello quiere decir que no cabe operar con la individualización judicial de la pena a la hora de aplicar el nuevo precepto legal, impedimento que resulta vulnerado en la decisión de la mayoría.
Una interpretación como la que se hace en la resolución mayoritaria contradice la dicción de la norma (interpretación gramatical) y descontextualiza su ubicación en el texto legal (interpretación sistemática), toda vez que se ha introducido como disposición transitoria con el fin de establecer un criterio restrictivo y limitador del principio general de la retroactividad de las normas penales que favorecen el reo.
En lo que respecta a este último particular (interpretación teleológica), es claro que el legislador, como ha sucedido con otras reformas legales precedentes, ha pretendido evitar la revisión de las numerosas sentencias condenatorias firmes dictadas con arreglo a la legislación derogada, sentencias que tendrían que ser revisadas en su práctica totalidad en el caso de que cupiera reducir la pena con arreglo a los criterios de individualización judicial, apartado que ha excluido de modo expreso al separar conceptualmente los casos en que se opera con la taxatividad del marco legal y aquellos en los que se pondera la pena con el criterio del arbitrio o discrecionalidad judicial.
De seguirse el criterio que ahora cuestiono carecería de toda razón la existencia de la propia norma y la distinción clara que en ella se hace entre los casos en que procede la aplicación taxativa de los preceptos penales y aquellos otros en que se opera solo con arreglo al arbitrio o a la discrecionalidad judicial. Al acogerse la interpretación mayoritaria, el párrafo segundo de la disposición transitoria segunda carece de sentido, pues comporta que siempre deba acudirse a la individualización judicial. Sería por tanto preciso revisar todas las sentencias condenatorias firmes que aplicaran preceptos que hubiera reducido en alguna medida la pena imponible a los justiciables.
Aplicando, pues, al argumento apagógico, podría hablarse, de acogerse la interpretación mayoritaria, de una norma contradictoria, incoherente, inoperante e irrazonable. De modo que estaríamos ante una exégesis del precepto que lo convertiría prácticamente en inaplicable. Y desde luego una interpretación de una norma que la vacía de contenido no puede ser la correcta. Máxime cuando constan precedentes judiciales de que en el régimen de derecho transitorio de reformas legales anteriores fue una norma aplicada con asiduidad.
Por consiguiente, concluyo que, utilizando las técnicas de interpretación de que se valen los tribunales y la dogmática de forma reiterada en la aplicación de las normas (argumento gramatical, sistemático, teleológico, apagógico e incluso histórico), debió denegarse la revisión de la sentencia y confirmarse el auto dictado por la Audiencia Provincial.
Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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