STS 899/2011, 28 de Julio de 2011
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2011:5521 |
| Número de Recurso | 2737/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 899/2011 |
| Fecha de Resolución | 28 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Julio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Patricio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección quinta, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la procuradora Doña Cristina Maza Deza García.
El Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, incoó diligencias previas nº 4342/08 contra Patricio , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, sección quinta, que con fecha veintiocho de septiembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" ÚNICO.- Ha resultado probado, y así se declara, que Patricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en Sudán y carente de autorización para residir en España, sobre las 22:45 horas del 30 de septiembre de 2008 se encontraba en la calle Rull de Barcelona. Allí contactó con Juan Alberto , al que entregó una papelina de cocaína con un peso neto de 0,213 gramos y una riqueza del 76,24 %, a cambio de una cantidad de dinero que no ha podido ser determinada. Tal operación fue presenciada por una dotación policial, que procedió a la detención de ambos, encontrándose la referida sustancia en poder del comprador, y la cantidad de 65 euros en poder del acusado ".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Patricio , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.- Se decreta el COMISO de la sustancia intervenida. A ésta y al dinero intervenido se les dará su destino legal.- Para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se le impone a Patricio , se le abonará el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, salvo que le hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaría en ejecución de sentencia ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Patricio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial alegando vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 13 de julio de 2011.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
El recurrente alega haber sostenido en todo momento que era consumidor de cocaína y marihuana, sin que se haya contado con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
Cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del juzgador de instancia, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal " a quo " contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 522/2008 ).
El Tribunal de instancia, según se comprueba de la lectura de la sentencia impugnada, basó su pronunciamiento condenatorio en la declaración del agente de la Guardia Urbana de Barcelona número NUM000 , poniendo de relieve que, en el curso de una patrulla junto a su compañero el agente NUM001 , pudo ver con claridad cómo una persona contactaba con el acusado, le entregaba uno o varios billetes y, éste, a cambio, se sacaba un pequeño envoltorio de la boca y se lo entregaba a aquél.
En segundo lugar, tomó en consideración la declaración del agente también de la Guardia Urbana de Barcelona NUM002 que manifestó que el agente NUM000 le comunicó haber presenciado un pase de droga y que, en consecuencia, interceptase al comprador. El agente manifestó haber obrado en consecuencia, haber parado a la persona descrita por su compañero como comprador y haberle intervenido una bola, de la que el propio poseedor manifestó que era cocaína y que la acababa de comprar por 20 .
En consecuencia, el Tribunal contó con prueba de cargo bastante. Esta Sala, en incontables ocasiones, ha subrayado la validez de la declaración de los agentes de la policía, ya sea nacional, autonómica o local, y los agentes de la guardia civil para contrarrestar y eliminar la presunción de inocencia, siempre que se practiquen con las garantías generales de toda prueba testifical ( STS 522/2008 ).
En los términos planteados, la argumentación del recurrente se reduce a una cuestión de otorgamiento de credibilidad a los testigos que corresponde, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, exclusivamente al tribunal de instancia, que percibe la prueba en su totalidad (por todas, STS 1.445/2005 ). Es evidente, en todo caso, que no constituye óbice a la credibilidad de los testigos que uno de los agentes afirmara haber visto el intercambio y el otro, pese a acompañarle, no.
En consecuencia, el motivo carece de fundamento y se acuerda su desestimación.
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 368 del Código Penal .
El recurrente sostiene, en la misma línea que en el motivo anterior, que se ha vulnerado en su perjuicio el derecho a la presunción de inocencia y que el policía NUM001 manifestó no haber visto transacción alguna y el NUM000 , sin embargo, describió la operación con todo lujo de detalles, pese a estar al lado del otro. La parte recurrente estima que es contradictorio que uno de los agentes lo vea perfectamente y el otro no.
En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 773/2010 ).
La declaración de hechos probados pone de relieve cómo el día 30 de septiembre de 2008, el acusado entregó a Juan Alberto . una papelina de cocaína, con peso de 0,203 gramos y riqueza del 66,24% a cambio de cierta cantidad de dinero.
Estos hechos constituyen, obviamente, un acto de tráfico de drogas que debe incardinarse en el artículo 368 del Código Penal , siendo para ello, en principio, indiferente la acreditación o no de que el acusado fuese o no consumidor de droga.
Esto no obstante, y pese a no invocarse, la Ley Orgánica 5/2010, 22 de junio, introdujo un segundo párrafo al artículo 368 en el que permitía a los Tribunales, imponer la pena inferior en grado, en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fuesen de escasa entidad y concurriesen especiales circunstancias personales en el autor.
Aunque, evidentemente, la Ley Orgánica 5/2010, entró en vigor el 23 de diciembre de ese mismo año y, por lo tanto, con posterioridad a los hechos y a que se dictase sentencia, es palmario que se trata de una norma penal más favorable en cuanto, en abstracto, posibilita la imposición de una pena inferior.
El artículo 368.2º enuncia como condiciones para su aplicación que los hechos revistan escasa entidad y que se den unas circunstancias personales específicas. Así, en lo que se refiere al presente supuesto, la conducta enjuiciada constituye un simple acto de tráfico centrado en una única papelina, que reducida a su pureza supone 0,1623912 gramos de cocaína.
Así, ciertamente los hechos revistan escasa gravedad. A ellos se une que el acusado es un inmigrante carente de papeles y sin antecedentes penales que consten. Así lo reflejó el propio Tribunal de instancia a la hora de individualizar la pena.
Aunque es cierto que no concurren o, al menos, no se expresan otras circunstancias personales, tiene señalada la jurisprudencia de esta Sala (véase, por vía de ejemplo la sentencia 646/2011 ) que la exigencia de que se hagan constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos.
Sigue diciendo esta misma sentencia, que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que la acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar condicionado a la existencia de circunstancias personales del culpable, al menos cuando éstas han de considerarse de carácter neutro.
En tales términos, atendida la escasa entidad de la droga intervenida, y la ausencia de una circunstancia personal que, por el contrario, puede calificarse, -como dice la misma sentencia citada- de peyorativa no neutra, esto es, que a pesar de la escasa entidad merezca un mayor reproche, es patente la concurrencia de las condiciones exigidas por el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal para su aplicación.
Por ello, se estima el motivo y se acuerda imponer la pena que se señalará en la segunda sentencia.
Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
El recurrente señala como documento que acredita el error del Tribunal de instancia el informe del perito médico forense, ratificado en el acto de la vista oral y en el que se hacía constar que el acusado era consumidor de cocaína y marihuana.
En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, dé mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello ( STS 130/2009 ).
En lo que a los informes periciales se refiere, pese a tratarse igualmente de prueba personal, excluida del concepto de documento a los efectos del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que " ... excepcionalmente se permite apoyar este motivo casacional en pruebas periciales en los siguientes casos: a) cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como la base única de los hechos probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio de modo que se altera relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los informes, sin expresar razones que lo justifiquen " ( STS 1.397/2009 ).
El informe pericial citado por la parte recurrente fue valorado por el Tribunal de instancia. El médico forense, en el acto de la vista oral, se limitó a hacer una exposición general sobre cuáles son las características de las drogas que el acusado manifestaba consumir y sus efectos en el organismo humano, pero aclarando siempre que, respecto del recurrente, carecía de toda base objetiva que acreditase que consumía drogas y que simplemente las referencias recogidas en el informe eran fruto de las manifestaciones personales del acusado.
En consecuencia, el informe pericial fue convenientemente valorado por el Tribunal de instancia y de su contenido y lectura no puede concluirse directamente que haya incurrido en error en la valoración de la prueba.
Por ello, procede la desestimación del motivo.
Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
FALLO
Que debemos declarar HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación por infracción de ley dirigido por el acusado Patricio frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección quinta, en fecha 28/09/2010 , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), casando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Julio de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, con el número diligencias previas 4342/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, sección quinta, por delito contra la salud pública contra Patricio , nacido en Sudán el 6 de junio de 1984, del que no consta el núm. de pasaporte ni NIE (si bien en la citación realizada el 12 de junio de 2009 obrante al folio 29 del Rollo aparece el núm. de pasaporte NUM003 ), detenido el 30 de septiembre de 2008 y dejado en libertad provisional por esta causa por auto de 2 de octubre de 2008; la Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia, incluyendo los hechos probados.
ÚNICO.- Se da por reproducido el segundo de la sentencia precedente, que califica los hechos conforme al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal vigente después de la reforma de la L.O. 5/2010 , y los de la Audiencia que no se opongan a lo anterior.
Que debemos condenar al acusado como autor del delito contra la salud pública ya definido, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES de PRISIÓN , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia parcialmente casada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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