STSJ Aragón 8/2011, 13 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Julio 2011 |
| Número de resolución | 8/2011 |
S E N T E N C I A NUM. OCHO
Excmo. Sr. Presidente/
D. Fernando Zubiri de Salinas/
Ilmos. Sres. Magistrados/
D. Luis Fernández Álvarez/
D. Luis Ignacio Pastor Eixarch/
Dª. Carmen Samanes Ara/
D. Ignacio Martínez Lasierra/
En Zaragoza, a trece de julio de dos mil once.
En nombre de S. M. el Rey.
La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación e infracción procesal número 8/2011 interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Teruel, de fecha 11 de enero de 2011, recaída en el rollo de apelación número 196/2010 , dimanante de autos de Medidas Previas número 154/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Teruel, siendo parte, como recurrente, Dª. Virtudes , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Begoña Uriarte González y dirigida por la Letrada Dª. Altamira Gonzalo Valgañón, y como partes recurridas el Ministerio Fiscal y D. Borja , representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Javier Celma Benages y dirigido por el Letrado D. José Paulino Esteban Pérez.
Es Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Fernando Zubiri de Salinas.
En fecha 3 de febrero del 2010 el Procurador Sr. Barona Sanchís, en representación de Dª Virtudes , presentó ante el Juzgado decano de los de Teruel demanda en solicitud de guarda y custodia y alimentos frente a D. Borja y después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando: "1.- Que la guarda y custodia del hijo sea atribuida a la madre, siendo la autoridad familiar compartida por ambos progenitores. 2.- Que se acuerde un régimen de visitas y comunicaciones del padre con el hijo consistente en que el niño pueda estar con su padre los fines de semana alternos desde el sábado a las 10 hs. de la mañana hasta el domingo a las 20 hs. y dos tardes entre semana, los martes y jueves, recogiéndolo el padre de la guardería y reintegrándolo en el domicilio materno a las 20 hs. 3.- Como pensión de alimentos para el hijo, D. Borja abonará a Dª Virtudes la cantidad mensual de 350 , pagaderos en doce mensualidades al año. Dicha pensión se abonará desde la fecha de interposición de esta demanda y en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta que designe la madre. Esta pensión se revalorizará anualmente. Admitida a trámite la demanda se dio traslado a las partes demandadas, quienes la contestaron en forma.
La Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Pérez Fortea, actuando en nombre y representación de D. Borja , en fecha 10 de febrero de 2010, presentó demanda en solicitud de Medidas Previas a la demanda que se proponía promover frente a Dª Virtudes , sobre atribución de domicilio familiar y atención a gastos familiares, guarda y custodia, alimentos y gastos extraordinarios respecto del hijo menor Heraclio , en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dictase auto acordando las siguientes medidas en razón de su urgencia: "1.- se atribuya la guarda y custodia del hijo menor de edad al padre, siendo la autoridad familiar compartida por ambos progenitores. 2.- deberá establecerse el régimen de comunicaciones más adecuado entre la madre y el niño en consideración a la turnicidad del trabajo que desarrolla la madre y la edad del menor. 3.- Dª Virtudes deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad la cantidad de 350 mensuales, por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco días primeros de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente. 4.- Que se atribuya el uso del domicilio familiar y su ajuar al padre y niño, llevándose la demandada del mismo sus enseres y ropas de uso personal, bajo inventario. 5.- Que las costas sean sufragadas por la demandada. Otrosí: Que se expida oficio a la empresa "Mercadona S.A." al objeto de que por la misma se remita certificación donde se haga constar la cantidad total de dinero que abona a la trabajadora Dª Virtudes y el horario laboral de la trabajadora".
Por Auto de 16 de febrero de 2010 se acordó citar a las partes y al Ministerio Fiscal a una comparecencia y expedir el oficio solicitado a la empresa donde presta sus servicios la Sra. Virtudes .
Por el Procurador Sr. Barona Sanchís, en representación de la Sra. Virtudes se solicitó la práctica anticipada de prueba pericial psicológica de los progenitores y, en su caso, del menor, a fin de que se informara sobre la idoneidad de que el menor permaneciera junto a la madre. Asimismo se solicitó se oficiara al Instituto Nacional de Empleo a fin de que comunicara si el Sr. Borja tiene solicitada prestación por desempleo, acordándose por el Juzgado de conformidad con lo solicitado.
Por providencia de 23 de marzo de 2010 se acordó acumular la demanda núm. 132/2010 instada por la representación procesal de Dª Virtudes contra D. Borja , en solicitud de guarda y custodia y alimentos, al procedimiento núm. 154/2010 de Medidas Previas instado por D. Borja contra Dª Virtudes .
Por auto de 27 de mayo de 2010 se acordó desestimar la solicitud de Medidas Previas formuladas por Borja estimándose pertinente que la guarda y custodia del menor se atribuya a la madre, compartiendo ambos progenitores las funciones inherentes a la patria potestad sobre el menor. Se acordó el régimen de comunicación y la contribución a los alimentos del menor con respecto del padre.
Resueltas las medidas previas se continuó el trámite del procedimiento de la demanda de alimentos y cumplido el trámite de contestación a la demanda se citó a las partes a la vista principal del Juicio que tuvo lugar con el resultado que obra en actuaciones.
El Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Teruel dictó sentencia en fecha 1 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO: Que dando lugar a la solicitud de medidas definitivas instadas en el presente procedimiento por Dª Virtudes contra D. Borja , acuerdo las siguientes medidas, que regirán los efectos personales y patrimoniales derivados de la ruptura de la convivencia: 1º.- La guarda y custodia sobre el menor se atribuye a la madre, compartiéndose entre ambos progenitores las funciones inherentes a la patria potestad. 2º.- El padre podrá tener consigo y comunicarse con Heraclio , dos días a la semana, martes y jueves desde la salida de la guardería hasta las siete horas de la tarde - hora prudente para que al menor se le realicen las labores apropiadas en orden a sus exigencias como baños, cenas y descanso-, sin pernocta, debiendo ser reintegrado al domicilio paterno (sic ), así como fines de semana alternos incluidos los viernes, desde la salida de la guardería hasta el lunes que deberá ser reintegrado en la guardería, dividiéndose por mitad los períodos vacacionales y estivales y por semanas, eligiendo turno la madre en los años pares y el padre en los impares. 3º.- El padre contribuirá a los alimentos de Heraclio en la cantidad de 350 mensuales. 4º.- Por mitad deberán satisfacerse los gastos extraordinarios derivados de la educación y sanidad de Heraclio , sin expreso pronunciamiento sobre las costas".
Interpuesto por la representación de D. Borja , en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Teruel, se dio traslado del mismo a las partes personadas, quienes presentaron los oportunos escritos de oposición al recurso, y elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Teruel, ésta dictó sentencia de fecha 11 de enero de 2011 , cuya parte dispositiva dice así: " FALLAMOS: Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Isabel Pérez Fortea, en nombre y representación de D. Borja , frente a la Sentencia de fecha uno de Julio de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Teruel , en autos de medidas relativas a la guarda y custodia y alimentos de un menor, seguidos con el núm. 154/2010, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución y en su lugar acordamos que la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes, Heraclio , sea compartida por ambos progenitores en la forma en que actualmente la desarrollan, sin perjuicio de ampliar los períodos de convivencia, de acuerdo con el plan que los cónyuges deben establecer. Todo ello sin hacer imposición expresa de las costas".
Por auto aclaratorio de veinte de enero se acordó aclarar el sentido del fallo de la sentencia en los siguientes términos: "1º-.El fallo de la sentencia de esta Sala sustituye el régimen de custodia por la madre, fijado en la sentencia de fecha uno de Julio de 2010 por el régimen de custodia compartida por ambos progenitores. 2º.- La frase "en la forma que actualmente se desarrolla", se refiere al régimen en el que, en lo sucesivo, se llevará a efecto dicha custodia, y a la que se refiere el fundamento de derecho tercero, que no es otro que el que los cónyuges vienen manteniendo desde que se produjo la separación "de facto": un día con cada progenitor, sin perjuicio de ampliar los períodos de convivencia, de acuerdo con el plan que los cónyuges deben establecer".
El Procurador de los Tribunales D. Luis Barona Sanchís, actuando en nombre y representación de Dª. Virtudes , presentó en tiempo y forma escrito preparando recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra dicha sentencia y, una vez que la Audiencia Provincial de Zaragoza los tuvo por preparados, formuló el oportuno escrito de interposición que basó, en cuanto a la...
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