STS, 21 de Julio de 2011
| Ponente | MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH |
| ECLI | ES:TS:2011:5242 |
| Número de Recurso | 5755/2007 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil once.
Visto por la Sala Tercera (Sección Tercera) del Tribunal Supremo el recurso de casación núm.5755/2007 interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en la representación que legalmente tiene conferida, contra la Sentencia de 13 de septiembre de 2007, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la que se estima recurso contencioso-administrativo núm. 3573/2004 frente a la resolución de 21 de septiembre de 2004 del Consulado de España en Bogotá denegatoria del visado de trabajo por cuenta ajena.
Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo núm.3573/2004 , interpuesto frente a la resolución de 21 de septiembre de 2004 del Consulado de España en Bogotá denegatoria del visado de trabajo por cuenta ajena.
La expresada Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta Sentencia, el trece de abril de 2007 , cuyo fallo es el siguiente:
"Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Amanda contra la resolución dictada en fecha de 21.9.2004 por el Consulado de España en Bogotá, a que este proceso se refiere, la cual anulamos, y declaramos el derecho de la recurrente a que se le conceda el visado de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial que ha solicitado, sin formular condena en costas.".
Notificada la referida Sentencia a las partes, el Abogado del Estado, presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 15 de octubre de 2007, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, el Abogado del Estado, al tiempo que presentó escrito de interposición del recurso de casación con fecha 18 de enero de 2008, basándose en un único motivo de casación al amparo del art. 88.1.d) LRJCA , denunciando la infracción de los arts. 25 y 27 de la LO 4/2000, de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social -reformada por LO 8/2000, de 22 de diciembre-, en relación con los artículos 16.4, 19.1 y 86.4 del RD.864/2001, de 20 de julio .
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto en los términos expuestos, se remitieron las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, de conformidad con las normas de reparto. Y no habiéndose personado ningún recurrido las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.
Por providencia de fecha 13 de enero de 2011, se remitieron las actuaciones a la Sección Tercera, señalándose para votación y fallo el 20 de julio de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala
Es objeto del presente recurso de casación la Sentencia dictada por , de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de septiembre de 2007 , por la que se estima recurso contencioso-administrativo nº 3573/2004 deducido frente a la resolución de 21 de septiembre de 2004 del Consulado de España en Bogotá denegatoria del visado de trabajo por cuenta ajena interesado por Dª Noemi .
La Sentencia estima el recurso contencioso deducido en atención a las siguientes consideraciones jurídicas:
El fundamento de la denegación del visado implica que la autorización de trabajo y residencia ha sido obtenida en fraude de ley. Sin embargo, cuando posteriormente tuvo conocimiento de que la demandante había entrado en España con una etiqueta de visado que había sido sustraída, la Delegación del Gobierno en Madrid ha mantenido la validez de dicha autorización. Dada la personalidad única de la Administración Española, no le es dado al Consulado de España en Bogotá cuestionar la conformidad a derecho de la autorización de trabajo y residencia concedida por el órgano administrativo competente sin contrariar la doctrina de los actos propios, que es predicable respecto de aquellos actos administrativos que, como la resolución de 19.5.2007 (sic), ha definido una situación jurídica de la recurrente otorgándole el derecho a residir y trabajar en España a condición de que solicitara tempestivamente el correspondiente visado, condición que ha cumplido, sin que se haya acreditado la existencia de cualquier otra causa obstativa de la concesión del visado.
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El Abogado del Estado, en su escrito de interposición del recurso de casación se funda en único motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA , denunciando la infracción de los arts. 25 y 27 de la LO 4/2000 -reformada por LO 8/2000 -, en relación con los artículos 16.4, 19.1 y 86.4 del RD864/2001 . Considera que la obtención del permiso de trabajo inicial por la Sra. Noemi lo fue con base en una entrada ilegal en España al apreciarse irregularidades en la documentación aportada, pues se había utilizado un visado cuya etiqueta pertenecía a un grupo de etiquetas sustraídas con anterioridad del Consulado, y argumenta que la concesión por la autoridad laboral del permiso de trabajo inicial no vincula a la autoridad diplomática competente a efectos de concesión del visado.
La concesión del visado viene marcada por la nota de discrecionalidad, tanto si se considera la incidencia del Derecho Internacional como la regulación interna. En efecto, no existe un derecho subjetivo del individuo a entrar en un país distinto del suyo; en consecuencia, el Estado es libre para autorizar o prohibir el acceso a su territorio, salvadas unas determinadas limitaciones a dicha libertad impuestas a fin de evitar discriminaciones colectivas y arbitrarias que atenían al principio de igualdad básico defendido en los instrumentos internacionales. Ese principio de libertad que ampara al Estado en cuanto al acceso a su territorio tiene su reflejo interno en el artículo 27.3 , de la citada LO, según el cual "el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetara a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientara al cumplimiento de los fines de la política exterior del reino de España y de otras políticas publicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de la seguridad ciudadana". En el mismo sentido, el artículo 19.1 del RD. 864/01 , establece: "En la resolución del visado se atenderá al interés del Estado y a la aplicación de los compromisos internacionales asumidos por España en la materia. El visado se utilizará como instrumento orientado al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España, y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, en especial la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana. No se concederá visado al extranjero cuya venida a España suponga peligro para el orden público, la seguridad nacional, la salud pública o las relaciones internacionales de España". Y su apartado segundo y tercero dispone que si el solicitante, en el momento de resolver, no figura en la lista de personas no admisibles, la Misión Diplomática u Oficina Consular valorará la documentación e informes incorporados al efecto y resolverá la solicitud del visado; la denegación de un visado de residencia con permiso de trabajo por cuenta ajena, en lo que aquí importa, deberá ser motivada, informando al interesado de los hechos y circunstancias constatadas y, en su caso, de los testimonios recibidos y de los documentos e informes, preceptivos o no, incorporados que, conforme a las normas aplicables, hayan conducido a la resolución denegatoria.
En el párrafo 5º del artículo 27 , de precedente cita, se añade: "La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visado de residencia para reagrupamiento familiar o para el trabajo por cuenta ajena. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no admisibles, prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de Junio de 1990 , se le comunicara así de conformidad con las normas establecidas por dicho convenio. La resolución expresara los recursos que contra la misma precedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos ".
Conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 17 del Real Decreto 864/2001 , el visado de residencia para trabajo podrá ser concedido a los extranjeros que deseen ejercer una actividad laboral o profesional por cuenta ajena, previo informe favorable emitido por la autoridad competente a requerimiento del Ministerio de Asuntos Exteriores, que informará a aquélla de que la solicitud de visado ha sido presentada en forma.
Pues bien, en el presente supuesto, como se desprende del expediente administrativo y la Sala asume en su Sentencia, resulta que la recurrente en la instancia, madre de una menor de nacionalidad española, presenta una solicitud de visado dentro del plazo de un mes concedido al efecto por la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, de 19 de mayo de.2004, que le concedió autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial a instancia de la empresa "Sanfer Consulting, SL". Pues bien, advertido por el Consulado que la recurrente había entrado en España el 10 de marzo de 2003 con una etiqueta de visado sustraída, de la que podría haberse valido para entrar en España y tramitar y obtener la autorización de residencia y trabajo, regresando después a Colombia para solicitar el visado dentro del plazo concedido, se informó de dicha circunstancia a la Delegación del Gobierno en Madrid. No obstante, el Servicio de Extranjeros de la Delegación del Gobierno se limitó a comunicar al Consulado la concesión de la autorización administrativa, sin que conste la iniciación de algún procedimiento de revisión en vía administrativa de la Resolución de 19 de mayo de 2004.
Y en atención a las circunstancias expuestas podemos colegir que la Sentencia impugnada no infringe los preceptos que se denuncian como vulnerados, pues, considera que la Delegación del Gobierno se ha ratificado en la validez de dicha autorización previamente concedida a pesar de conocer la sustracción de las etiquetas de referencia. Pues bien, esta Sala comparte el criterio de la Sentencia impugnada, pues, si bien es cierto que el informe de la autoridad laboral no posee una eficacia vinculante, resulta determinante la circunstancia por la que, habiéndose comunicado a la Delegación del Gobierno en Madrid la específica circunstancia sobre las etiquetas sustraídas en el Consulado de España en Bogotá, dicha autoridad gubernativa ha ratificado la concesión otorgada al amparo de lo dispuesto en los artículos 31, 36 y siguientes de la LO 4/2000 , sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, no obstante conocer aquellas circunstancias.
Así las cosas, no cabe estimar la tesis del Abogado del Estado, pues, es lo cierto que como valora la Sentencia de instancia, la resolución originariamente dictada, de 19 de mayo de 2004, reconoce a la recurrente el derecho a residir y trabajar por cuenta ajena en España definiendo la situación jurídica de la recurrente y la ulterior decisión del Consulado de España en Bogotá, de 21 de septiembre de 2004 no viene a desvirtuar dicha resolución -que reconoce tal derecho- que devino firme, ni puede contradecir con una alegación como la referida a la etiqueta sin otras averiguaciones, lo previamente acordado -y mantenido- por la Delegación de Gobierno en Madrid.
En atención, pues, a las específicas circunstancias del presente supuesto, adecuadamente ponderadas por la Sala de instancia, y con arreglo la personalidad jurídica única de la Administración, que no consideró iniciar actuaciones tendentes a revisar la decisión favorable a la recurrente a fin de resolver lo que procediera, consideramos improcedente la pretensión del Abogado del Estado al solicitar que se estime el recurso a fin de que se confirme la decisión contraria a los intereses de la entonces recurrente.
Con arreglo a las consideraciones anteriores, procede desestimar el recurso que nos ocupa e imponer a la parte recurrente las costas procesales del presente recurso (artículo 139.2 de la LRJCA ).
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación número 5755/2007, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, contra la Sentencia de 13 de septiembre de 2007, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la que se estima recurso contencioso- administrativo número 3573/2004 ; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
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