STS, 16 de Octubre de 2007

Por escrito de 1 de octubre de 2002, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 31 de julio de 2002, del Consejero de Educación Cultura, Juventud y Deportes del Gobierno de La Rioja; y por escrito de 1 de octubre de 2002, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 5 de agosto de 2002 del Consejero de Educación Cultura, Juventud y Deportes del Gobierno de La Rioja, y tras la acumulación habida por auto de 22 de enero de 2003, el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 18 de diciembre de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que estimamos el presente recurso, anulamos la actuación administrativa objeto del mismo, a que se contrae la presente litis, y declaramos el derecho de la actora a la renovación del concierto educativo en los términos inicialmente solicitados: transformación del concierto de seis unidades de Formación Profesional II en seis unidades de bachillerato, así como concertación de dos Programas de Garantía Social. Sin condena en costas".

Una vez notificada la citada sentencia el Gobierno de La Rioja por escrito de 9 de febrero de 2004, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 10 de febrero de 2004, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo la partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente, interesa se case y anule la sentencia recurrida, resolviendo lo que corresponda conforme a derecho, en base a los siguientes motivos de casación:"PRIMERO.- Por el motivo previsto en el art. 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de julio de 1998 (en adelante LJCA), al considerar que la Sentencia objeto de este recurso se ha dictado con quebranto de las normas reguladoras de las Sentencias. SEGUNDO.- Por el motivo previsto en el art. 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de julio de 1998, al considerar que la Sentencia objeto de este recurso infringe una norma estatal del ordenamiento jurídico, aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate: La Disposición Transitoria Tercera. 5 y 6 de la LOGSE, Ley Orgánica 1/1990 de Ordenación General del Sistema Educativo ". CUARTO.- La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación por las razones que expone.

Por providencia de 19 de julio de 2007, se señaló para votación y fallo el día nueve de octubre del año dos mil siete, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó los recursos acumulados y anuló las resoluciones que en el mismo se impugnaban refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente:

"TERCERO.- La Disposición Transitoria 3ª , apartados 5, 6 y 8 de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre (RCL 1990, 2045 ), según redacción dada por la Disposición Final 3ª de la Ley Orgánica 9/1995, de 20 de noviembre ( RCL 1995, 3146 ), dispone que: «5. Los centros privados de formación profesional de segundo grado que, en el momento de la implantación del nuevo bachillerato, estuvieran autorizados para impartir esta etapa educativa, podrán modificar el concierto singular vigente para aplicarlo a las unidades de bachillerato, en función del calendario de las nuevas enseñanzas». «6. Los actuales conciertos para el primero o segundo grado de la actual formación profesional se transformarán en convenios para el sostenimiento de los ciclos formativos de grado medio y grado superior, en función del calendario de implantación de las nuevas enseñanzas. Dichos convenios se establecerán por las correspondientes Administraciones educativas de conformidad con lo establecido en el Título IV de la Ley Orgánica Reguladora del Derecho a la Educación ( RCL 1985, 1604, 2505 ) y de acuerdo con las características que en esta Ley se prevén para el profesorado de la formación profesional». «8 . Los centros privados a que se refieren los apartados cuatro, cinco, seis y siete de esta disposición no podrán suscribir conciertos o, en su caso, convenios en los tramos educativos señalados en dichos apartados, que en su conjunto supongan un número de unidades superior al que cada centro tuviera concertado en el momento de la entrada en vigor de esta Ley, salvo que lo soliciten para las enseñanzas obligatorias, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en el régimen general de conciertos». Por otra parte, la Orden 40/2001, de 2 de marzo ( LLR 2001, 75), de la Consejería de Educación, Cultura, Juventud y Deportes, de conciertos educativos, prevé en su art. 8.4 que «El titular de los centros de Formación Profesional de segundo grado podrá solicitar la renovación del concierto sustituyendo las unidades de Formación Profesional de segundo grado por las unidades en las que se impartan los Ciclos Formativos de Grado Superior, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el Real Decreto 1004/1991, de 14 de junio ( RCL 1991, 1607, 1797 ) y el Real Decreto 777/1998, de 30 de abril ( RCL 1998, 1166 ), así como los contemplados en las disposiciones que regulan la ordenación de la Formación Profesional, de acuerdo con lo establecido en la disposición final tercera de la Ley Orgánica, 9/1995, de 20 de noviembre, en consecuencia, que hayan obtenido la autorización preceptiva para impartir estas enseñanzas». Y así, en una interpretación conjunta de las disposiciones reseñadas, partiendo del hecho admitido de que la Formación Profesional desaparece por la implantación de la LOGSE ( RCL 1990, 2045), la Disposición Transitoria 3ª de la Ley Orgánica 1/1990, ya citada, prevé la posibilidad de transformar el concierto de unidades de Formación Profesional por las mismas unidades de bachillerato, y si bien es cierto que este supuesto no se contempla en la Orden territorial 40/2001, de 2 de marzo ( LLR 2001, 75), atendiendo al principio de jerarquía normativa ha de concluirse que la falta de dicha previsión expresa no ha de impedir la aplicación de la Ley Orgánica que sí establece la cuestionada transformación. No puede aceptarse que sólo se permita a la recurrente la sustitución de unidades de FP II por unidades de ciclo formativo de grado superior, actuación expresamente regulada en la Orden 40/2001, pues como ya se ha indicado, la Ley Orgánica 1/1990 permite la transformación del concierto en unidades de bachillerato, sin que ello suponga incremento de las unidades concertadas. Respecto a la posibilidad de que la transformación prevista en la Disposición Transitoria 3ª de la LOGSE se vincule al momento determinado «de la implantación del nuevo bachillerato», excluyendo al colegio demandante que implantó el nuevo bachillerato en el curso 1997/1998, ello carece de todo sustento, pues de dicho precepto se desprende claramente la posibilidad de transformación del concierto sin limitarla al momento de la implantación del nuevo bachillerato, es decir, al curso 1997/1998, pues en aquel instante aún existían y estaban en funcionamiento unidades de formación profesional, lo que obviamente no permitía la utilización de mencionada transformación, debiendo entenderse que el momento de hacer uso de la posibilidad de transformación es cuando, por la implantación del nuevo sistema educativo desaparecen aquellas unidades. Y tampoco es impedimento para que operase la transformación la falta de previsión presupuestaria, objeción opuesta por la demandada, ya que es reiterada la Jurisprudencia que viene a rechazar que dicha razón sea suficiente para la aplicación de un concierto -SSTS de 30.6.1993 ( RJ 1993, 4465), de 21.6.1999 ( RJ 1999, 5107) y 21.1.2002 ( RJ 2002, 2516 ) -, pues aquélla opera según lo previsto en el art. 49 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio ( RCL 1985, 1604, 2505 ) . Así mismo, tampoco puede servir de obstáculo el tratarse de una enseñanza no obligatoria, pues el art. 27.9 de la Constitución ( RCL 1978, 2836 ) no diferencia entre enseñanza obligatoria o no STC núm. 77/1985 ( RTC 1985, 77 ) . CUARTO.- En cuanto a la cuestión relativa a los Programas de Garantía Social, debe tenerse en cuenta en el caso presente que el centro recurrente cuenta con concierto para uno en la especialidad de ayudante de reparación de vehículos. Y que debido a la demanda existente solicitó la actora la concertación de dos para el curso 2002/2003. No se ajusta a derecho la resolución impugnada en cuanto denegó la ampliación de tales conciertos con fundamento en que con los actualmente existentes hay ya suficiente oferta, puesto que para referido curso hubo 54 solicitudes (tres más que para el anterior, 2001/2002) de alumnos para cursar Programa de Garantía Social en el centro recurrente, pudiendo éste solamente atender 15 de ellas. Razona con acierto la representación de la actora cuando pone de manifiesto que la oferta de estos cursos no puede ser genérica de modo que se ofrezca cualquier especialidad al alumno que quiere cursar un Programa de Garantía Social. Deben ofertarse aquellos programas que cuenten con demanda del alumnado y posibilidades reales de inserción en el mercado de trabajo, sin que se llegue al punto de venir a recolocar de forma indiscriminada a alumnos que fracasen en la ESO en cualquier Programa de Garantía Social para poder proclamar que se atiende a la demanda existente. No cabe, pues, afirmar en los términos en que lo hace la Administración demandada, que existe superávit de plazas y que la demanda está atendida, sin concretar o especificar cuál, atendiendo a los diversos programas ofrecidos por el centro educativo. Téngase en cuenta que el art. 23 de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre ( RCL 1990, 2045 ), aplicable al caso litigioso, dispuso que: «2. Para los alumnos que no alcancen los objetivos de la educación secundaria obligatoria se organizarán programas específicos de garantía social, con el fin de proporcionarles una formación básica y profesional que les permita incorporarse a la vida activa o proseguir sus estudios en las distintas enseñanzas reguladas en esta Ley y, especialmente en la formación profesional específica de grado medio a través del procedimiento que prevé el artículo 32.1 de la presente Ley . La Administración local podrá colaborar con las Administraciones educativas en el desarrollo de estos programas. 3. Las Administraciones educativas garantizarán una oferta suficiente de los programas específicos a que se refiere el apartado anterior». En otro caso, bien puede suceder, como señala la demandante, que algunos de los alumnos que no pudieron cursar estas enseñanzas en el centro que pretendían, finalmente no lo hicieron en ningún otro. Por lo tanto, habida cuenta en el caso litigioso de la existencia de referidas 54 solicitudes, que incrementan en tres las 51 del curso anterior, de las que sólo 15 de ellas pudieron ser atendidas (hecho no desvirtuado por la demandada); considerando que la denegación por la Administración demandada se ha fundamentado en un genérico e indiscriminado superávit de plazas que no se ajusta a referidas normas (tanto el art. 23.3 de la Ley Orgánica como el art. 8 de la Orden territorial [ LLR 2001, 75 ] citadas) en cuanto prevén la concesión de nuevas unidades en función de la oferta actual y la posible demanda futura; por todo ello, ha de concluirse que es lo procedente anular también en este extremo la actuación administrativa objeto del recurso presente, declarando en consecuencia el derecho de la actora a la concesión de los Programas de Garantía Social solicitados".

En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia que la sentencia se ha dictado con quebranto de las normas reguladoras de la sentencia.

Alegando entre otros: a), la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria dispone en su art. 217 " Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención". La sentencia, a pesar de no existir prueba que contradiga lo que consta en el expediente administrativo ( folios 71 a 135) afirma que hay insuficiencia de plazas para ese programa de garantía social, no bastando con que existan otros programas distintos. Pero consta en los folios señalados del expediente que la razón del rechazo es que había plazas bastantes "en dicho programa de garantía social", no en general en programas de garantía social; b), la Comunidad Autónoma de La Rioja tiene que garantizar la escolarización de estos alumnos y cuando la resolución ( que doy por reproducida) del recurso de reposición, como aquella de que trae causa de 12 de abril de 2002, dice que existen plazas vacantes en el programa de garantía social hasta ese momento concertado hay que presumir la certeza de dicha manifestación por lo dispuesto en el art. 57 de la Ley 30/92, y si se duda de la verdad de la misma pedir la prueba que destruya la presunción de iuris tantum; c), el actor no probó, como afirma la sentencia, que la demanda de ese concreto programa de garantía social estuviera desatendida, sino sólo que el CSC tuvo más solicitudes de las que pudo atender. Pero ello no implica que no existiera la oferta suficiente de ese PGS en Logroño, que es lo que afirma la sentencia sin acreditarlo con prueba alguna. Más bien al contrario, la prueba existente en el expediente administrativo ( folio 71 y 135) acredita como la razón de la denegación del concierto en dicho programa de una unidad más se basa en que "existen actualmente plazas vacantes en la oferta educativa de dicho Programa de Garantía Social"Por ello la sentencia en este punto se basa en hechos que no han sido en absoluto acreditados, constando precisamente lo contrario, con la consiguiente indefensión para esta parte.

Y procede acoger tal motivo de casación.

Pues en la materia de programas de Garantía Social, que es a lo que se concreta este motivo de casación, no se está ante una renovación del Convenio anterior sino ante una ampliación del mismo a una nueva unidad, y dado que es el Gobierno de La Rioja el que tiene competencia y potestad para ordenar el sector, señalando las plazas que se pueden ofertar, en función tanto de las necesidades como de las posibilidades presupuestarias, es claro, que el sólo hecho de que en un determinado Centro Escolar existan más peticiones que en el año anterior no puede justificar por si solo la ampliación del Convenio anterior cuando además consta en las actuaciones que la Administración competente había reiterado la existencia de plazas suficientes en el programa de Garantía Social.

Y en nada obsta a lo anterior, la reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo que la parte recurrida invoca, entre ellas la sentencia de 14 de julio de 2003, pues esa doctrina y la contenida en las sentencias de 23 de enero de 2007, 30 de enero de 2007 y 19 de julio de 2007, se refieren a supuestos de renovación del Convenio anterior, en los que esta Sala ha exigido y exige que la Administración no se ampare en una mera declaración genérica de falta de presupuesto y si que concrete y acredite cómo y en qué forma esas dificultades presupuestarias justifican la no renovación del Convenio anterior, pero en el supuesto de autos, como se ha visto, no se trata de la renovación de un Convenio anterior y si de una ampliación, y por tanto, es claro que el mero hecho de que un Centro acredite, como aquí acontece que en una determinada actividad tiene peticiones superiores a las del año anterior, no puede vincular sin más a la Administración, cuando además ésta ha referido reiteradamente que existen en el conjunto de la comunidad escolar oferta suficientes de plazas de Garantía Social, pues de una parte, es la Administración en este caso la Consejería de Educación Cultura, Juventud y Deportes del Gobierno de La Rioja la que ha de programar las necesidades de programas de Garantía Social y no los Centros Educativos y habilitar la oportuna previsión económica, y de otra, porque toda ampliación de lo expresamente previsto por la Administración ha de tener la oportuna cobertura presupuestaria y no puede tenerla obviamente una petición que se hace ex novo a la Administración al margen del Convenio anterior.

En el motivo segundo de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de la Disposición Transitoria Tercera. 5 y 6 de la LOGSE, Ley Orgánica 1/90 de ordenación General del Sistema Educativo.

Alegando entre otros: a), en el supuesto de autos, la Consejería de Educación permitía la transformación de las unidades de FP II del Colegio recurrente en otras de ciclo formativo de grado superior y además con concierto, mejorando las previsiones legales de la LOGSE que se refieren a convenios; esta opción se recoge en la Orden de la Consejería 40/2001 de 2 de marzo, y es conforme a las previsiones legales en la interpretación dada por la jurisprudencia y la doctrina del Constitucional, es decir, reconoce el derecho al concierto y demás admite las interpretaciones más favorables a la gratuidad de la enseñanza (STC 77/85 );

b), pero en el caso discutido, tiene que tenerse en cuenta el momento transitorio, y puede traerse a colación lo que dice el Código Civil en la D.T. Primera "si el derecho aparece declarado por primera vez en el código, tendrá efecto desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificará bajo la legislación anterior" y desde luego debe interpretarse el tiempo para ejercer la facultad que concede la Transitoria Tercera de la LOGSE, lo que nos lleva a la conclusión de que en el curso 2002/2003 no se podía mantener el concierto singular transformando las unidades de FP II en otras de Bachillerato; c), la Sentencia de autos infringe esta norma de derecho estatal pues reconoce al colegio una acción para pedir un derecho que tenía un plazo muy concreto de ejercicio y que ha caducado; en definitiva infringe el ordenamiento jurídico pues concede un derecho a un demandante que carece de acción. El artículo 27.9 de la Constitución exige a los poderes públicos ayudar a los centros docentes, pero "en los términos que la Ley establezca" y la STC 86/1985 de 10 de julio incide en dicha limitación leal; hay que financiar la enseñanza pero no siempre, ni toda, ni en cualquier circunstancia. En el supuesto de autos se ofrece el mantenimiento de la financiación haciendo uso de la posibilidad que ofrece la DT.3-6 de la LOGSE y el Colegio presente aplicar la DT. 3-5 dándole la razón la Sentencia de instancia; d), la confusión de la Sentencia de instancia entre las previsiones de los números 5 y 6 de la DT. 3 de la LOGSE merecen una glosa mínima. Es distinto el supuesto de hecho y es distinto el momento transitorio de un número y de otro. El caso de autos se refiere a la extinción de un concierto singular de FP II en el curso 2002/2003. El concierto singular se contrapone al concierto pleno y se refiere a enseñanza no básica en la que se mantienen la financiación con carácter transitorio y por exigencias derivadas del respeto a los derechos adquiridos ( art. 9.3 de la Constitución), tomando como referencia la entrada en vigor de la LODE (Ley Orgánica del derecho a la Educación). Es decir, que el concierto escolar es una situación a extinguir que puede transformarse en concierto pleno en su momento transitorio: el momento de implantación del nuevo bachillerato, en función del calendario de las nuevas enseñanzas; esta previsión de la DT.3-5 de la LOGSE la entiende mi defendida en el sentido de que la implantación del bachillerato no se produce al mismo tiempo en todos los centros, y en función del calendario, y de cuando se implante el nuevo bachillerato, se puede modificar el concierto singular. Ese momento para el Colegio Sagrado Corazón de Logroño se produjo en el curso 1997/1998. Todas estas consideraciones nos llevan a la conclusión de que la posibilidad de mantener la financiación pública en las unidades a extinguir de Formación Profesional pasaba necesariamente por su transformación en otras de ciclo formativo superior, y el CSC no solicitó tal transformación, sino otra a la que ya no tenía derecho".

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque la sentencia recurrida ha hecho un análisis pormenorizado de la aplicación de las normas al supuesto de autos, y ese análisis, se hace, como se advierte de los Fundamentos de Derecho mas atrás expuestos de acuerdo con la letra y espíritu de la norma que aplica.

De otra, porque si la Ley Orgánica 1/90 de 3 de octubre según la redacción dada por la Ley Orgánica 9/95 de 20 de noviembre, no establece plazo concreto para la implantación de las nuevas enseñanzas que ella prevé y refiere que la nueva implantación de la enseñanzas se hará de acuerdo con el calendario de implantación, es claro que si el Colegio hoy recurrido tenía autorizadas determinadas unidades de Formación Profesional, es procedente aceptar que mientras esas unidades estuviesen en actividad no se podía implantar el nuevo sistema de enseñanzas.

Y en fin, porque todo lo anterior y las valoraciones de la sentencia recurrida, resultan confirmadas por los términos del Real Decreto 173/98 de 16 de febrero, que entre otros refiere "que en el año 2002/2003, dejará de impartirse el tercer curso de Formación Profesional de segundo grado", de lo que cabe entender que el calendario de implantación de la LOGSE en lo que se refiere a la formación profesional no finalizaba hasta el curso 2002/2003, por lo que la petición formulada por la parte recurrida que lo fue en el año 2002, estaba dentro del calendario dispuesto para la implantación de la enseñanza de bachillerato, que es lo que adecuadamente valora la sentencia recurrida.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a los dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a estimar el recurso de casación en el particular relativo al pronunciamiento que la sentencia recurrida hace en relación con la concertación de dos programas de Garantía Social pues sólo era procedente renovar el Convenio en los términos del año anterior, esto es, mantener el único programa de Garantía Social que la entidad hoy recurrida tenía concedido para el año anterior, y, a mantener la tesis de la sentencia recurrida en el particular relativo a la petición sobre transformación del concierto de seis Unidades de Formación Profesional en seis Unidades de Bachillerato.

Sin que haya lugar a expresa condena en costas y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.