STS, 18 de Diciembre de 2008

Por escrito de 14 de septiembre de 2001 se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Consejería de Educación, Cultura, Juventud y Deportes del Gobierno de La Rioja de 10 de julio de 2001, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución de 5 de mayo de 2001 por la que se resuelve la concesión de conciertos educativos para el curso 2001/2002 y se deniega al Centro Sagrado Corazón de Logroño la renovación de dos unidades de primer ciclo de la Educación Secundaria Obligatoria el concierto de tres unidades de Bachillerato por transformación de Formación Profesional y el concierto de dos unidades de Garantía Social.. El citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 3 de febrero de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos estimar y y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María Luisa Marco Ciria, en nombre y representación del COLEGIO SAGRADO CORAZÓN, PROVINCIA DE CASTILLA DE LA COMPAÑÍA DE JESÚS, contra la Resolución del Consejero de Educación, Cultura y Juventud y Deportes del Gobierno de la Rioja, de fecha 10 de Julio de 2001, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra resolución de fecha 5 de mayo de 2001, y, en consecuencia, declaramos las expresadas resoluciones disconformes a Derecho, reconociendo el derecho del Centro recurrente a la renovación de las unidades 8 y 9 de Primer Ciclo de la ESO. Y al concierto de tres unidades de Bachillerato. Asimismo, se desestiman el resto de pretensiones de la demanda. No se hace imposición de costas."

Una vez notificada la citada sentencia el Gobierno de La Rioja por escrito de 25 de febrero de 2003, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 26 de febrero de 2003, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo la partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente, interesa se case y anule la sentencia recurrida, resolviendo lo que corresponda conforme a derecho, en base a los siguientes motivos de casación:"PRIMERO.- Por el motivo previsto en el art. 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de julio de 1998 (en adelante LJCA), al considerar que la Sentencia objeto de este recurso se ha dictado con quebranto de las normas reguladoras de las Sentencias. SEGUNDO.- Por el motivo previsto en el art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de julio de 1998, al considerar que la Sentencia objeto de este recurso infringe una norma estatal del ordenamiento jurídico, aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate: La Disposición Transitoria Tercera. 5 y 6 de la LOGSE, Ley Orgánica 1/1990 de Ordenación General del Sistema Educativo ".

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación por las razones que expone.

Por providencia de 13 de octubre de 2008, se señaló para votación y fallo el día dieciseis de diciembre del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó los recursos acumulados y anuló las resoluciones que en el mismo se impugnaban refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente:

"SEGUNDO.- (...) La Disposición Transitoria Tercera , apartados 5, 6 y 8 de la Ley Orgánica 1/90, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, en redacción dada por la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 9/1995, de 20 de noviembre, de la Participación, la Evaluación y el Gobierno de los Centros Docentes disponen: «5. Los centros privados de formación profesional de segundo grado que, en el momento de la implantación del nuevo bachillerato, estuvieran autorizados para impartir esta etapa educativa, podrán modificar el concierto singular vigente para aplicarlo a las unidades de bachillerato, en función del calendario de las nuevas enseñanzas». «6. Los actuales conciertos para el primero o segundo grado de la actual formación profesional se transformarán en convenios para el sostenimiento de los ciclos formativos de grado medio y grado superior, en función del calendario de implantación de las nuevas enseñanzas. Dichos convenios se establecerán por las correspondientes Administraciones educativas de conformidad con lo establecido en el Título IV de la Ley Orgánica Reguladora del Derecho a la Educación y de acuerdo con las características que en esta Ley se prevén para el profesorado de la formación profesional». «8. Los centros privados a que se refieren los apartados cuatro, cinco, seis y siete de esta disposición no podrán suscribir conciertos o, en su caso, convenios en los tramos educativos señalados en dichos apartados, que en su conjunto supongan un número de unidades superior al que cada centro tuviera concertado en el momento de la entrada en vigor de esta Ley, salvo que lo soliciten para las enseñanzas obligatorias, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en el régimen general de conciertos». Por otra parte, la Orden 40/2001, de 2 de marzo, de la Consejería de Educación, Cultura, Juventud y Deportes, de conciertos educativos, en el artículo 8.4 prevé que «El titular de los centros de Formación Profesional de segundo grado podrá solicitar la renovación del concierto sustituyendo las unidades de Formación Profesional de segundo grado por las unidades en las que se impartan los Ciclos Formativos de Grado Superior, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el Real Decreto 1004/1991, de 14 de junio y el Real Decreto 777/1998, de 30 de abril, así como los contemplados en las disposiciones que regulan la ordenación de la Formación Profesional, de acuerdo con lo establecido en la disposición final tercera de la Ley Orgánica, 9/1995, de 20 de noviembre, en consecuencia, que hayan obtenido la autorización preceptiva para impartir estas enseñanzas». En una interpretación conjunta de las disposiciones legales reseñadas se llega a la conclusión de que debe acogerse la pretensión esgrimida en la demanda con base en los siguientes razonamientos: 1.- Partiendo del hecho incontrovertido admitido por la Administración Autonómica de que la Formación Profesional desaparece por la implantación de la LOGSE, la Disposición Transitoria 3ª de la Ley Orgánica 1/1990, ya citada, prevé la posibilidad de transformar el concierto de unidades de Formación Profesional por las mismas unidades de bachillerato, y si bien es cierto que este supuesto no aparece contemplado en la Orden 40/2001, de 2 de marzo, en orden al principio de jerarquía normativa la falta de previsión indicada en la Disposición Autonómica no puede impedir la aplicacion de la Ley Orgánica de Ordenación General del Sistema Educativo que sí establece esta transformación 2.- No puede aceptarse, tal y como sostiene la Administración autonómica, que unicamente se permita al recurrente la sustitución de unidades de FP II por unidades de ciclo formativo de grado superior, actuación expresamente regulada en la Orden 40/2001, ya citada, porque como ya se ha dicho anteriormente, la Ley Orgánica 1/1990 permite la transformación del concierto en unidades de bachillerato, sin que ello suponga incremento de las unidades concertadas. 3.- Respecto al alegato efectuado por la Administración demandada de que la posibilidad de transformación prevista en la Disposición Transitoria 3ª de la LOGSE se vincula al momento determinado «de la implantación del nuevo bachillerato», lo que excluye al colegio demandante que implantó el nuevo bachillerato en el curso 97/98, carece de todo sustento porque en una interpretación literal del susodicho precepto se desprende claramente que la posibilidad de transformación del concierto no se limita al momento de la implantación del nuevo bachillerato, en este caso al curso 97/98, porque en aquel instante todavía existían y estaban en funcionamiento las tres unidades de formación profesional, lo que obviamente no permitía la utilización de la susodicha transformación, sino que el momento de usar la posibilidad de transformación es cuando, por la implantación del nuevo sistema educativo, desaparecen aquellas unidades, lo que sucedió el curso 2001/2002. Y en este sentido es como debe entenderse la expresión "en función del calendario de las nuevas enseñanzas". 4.- Tampoco es impedimento para que operara la transformación la falta de previsión presupuestaria, objeción opuesta por la demandada, porque es reiterada la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que viene rechazando que dicha razón sea suficiente para la aplicación de un concierto -Sentencias de 30 de junio de 1993, 21 de junio de 1999 y 21 de enero de 2002- 5.- Finalmente, tampoco puede servir de obstáculo para estimar la petición formulada la alegación realizada por el Abogado del Gobierno de la Rioja de que tratándose de una enseñanza no obligatoria no puede concertarse porque el art. 27.9 de la Constitución (que no diferencia entre enseñanza obligatoria o no), mostrándose contraria a tal prohibición la sentencia del Tribunal Constitucional número 77/85. TERCERO En segundo lugar muestra el Colegio actor su disconformidad con la reducción de las unidades 8 y 9 de Primer Ciclo de ESO efectuada por la Administración. Alega que tal reducción es ilegal al no haberse modificado las circunstancias en que se concedió el concierto educativo. Además en un primer lugar se alegó para la reducción operada que la razón era que las necesidades de escolarización estaban suficientemente cubiertas, introduciéndose en la resolución desestimatoria del recurso de reposición el motivo de que la reducción se realizaba por el escaso número de alumnos existentes, lo que le originó una situación de indefensión. Por último sostiene que, de hecho, la modificación del concierto se hizo cuando al publicar las vacantes del Centro se ofertaron las plazas correspondientes a las unidades ya reducidas. Concluye afirmando que cumple con la normativa reguladora respecto al número de alumnos y demás circunstancias.La resolución recurrida en la litis se produce como consecuencia de la solicitud del Centro demandante de renovación del Concierto Educativo para el curso académico 2001-2002.El artículo 43.1 del Real Decreto 2377/85, de 18 de Diciembre )que aprueba el Reglamento de Normas Básicas de Conciertos Educativos, dispone en su apartado 1° que "los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, (...) " a lo que se añade en el apartado 2° que "la Administración, una vez examinada la documentación presentada procederá a renovar por otros cuatro años el concierto o a denegar la solicitud de renovación".Por otra parte, el artículo 46.1 del mismo texto legal establece que "las variaciones que puedan producirse en los centros por alteración del número de unidades o por otras circunstancias individualizadas, darán lugar a la modificación del concierto educativo, siempre que tales variaciones no afecten a los requisitos que originaron su aprobación".Interpretando el primero de los artículos trascritos la Sentencia del Tribunal Supremo, de 13 de Julio de 2001, declara que "el precepto que se acaba de transcribir permite, ciertamente, la renovación del concierto en las condiciones preexistentes, como también permite su no renovación y consiguiente extinción si los requisitos que motivaron aquella aprobación hubieran variado. Ahora bien, este artículo no prohibe una renovación modificativa del concierto, adaptada a las nuevas circunstancias que hayan podido apreciarse con ocasión de esos trámites de renovación, siempre y cuando las mismas queden debidamente acreditadas y se dé al centro afectado la posibilidad de alegar sobre ellas. La renovación que así se acuerde puede ser, obviamente, fiscalizable desde la perspectiva de la verificación y control de los hechos determinantes de ese cambio de circunstancias que haya justificado la variación del concierto inicialmente otorgado". Por otra parte, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 3 de Mayo de 2001, 15 de Julio y 11 de Octubre de 2000 declara que el artículo 46 del Real Decreto 2377/85 restringe la modificación ?excluida la del apartado 2 ? a los supuestos de "variaciones que puedan producirse en los centros por alteración del número de unidades o por otras circunstancias individualizadas". Resultando patente que "sin variación" la modificación no es posible por el cauce de ese precepto. Y es indudable que la alteración de la relación media de alumno/profesor por unidad escolar introduce una modificación en las circunstancias que en su día dieron lugar a la aprobación del concierto.CUARTO En un examen de las resoluciones dictadas por la Administración se aprecia que inicialmente la Administración alega para reducir las dos unidades de la Educación Secundaria Obligatoria "porque las necesidades de escolarización ya están atendidas suficientemente en la zona de influencia" ?resolución de 5 de Mayo de 2001?, y posteriormente al resolver el recurso de reposición argumenta que la reducción es debida a la disminución de alumnos. Sin embargo, la causa esgrimida por la Administración no justifica la reducción de las unidades educativas efectuada por la resolución recurrida, porque descartada totalmente por su total inconcreción de la argumentación contenida en la resolución de 5 de Mayo de 2001, que aprobaba la renovación del concierto, hay que analizar la argumentación contenida en la resolución de 10 de Julio de 2001. Sin embargo, no pueden aceptarse los motivos contenidos en esta resolución, porque la Administración considera producida la disminución de alumnos basándose exclusivamente en un hecho puntual, no definitivo, como son el número de alumnos que por el Centro actor se comunica que repetirían curso, lo cual, dado el momento en que se efectúa esta comunicación, no deja de ser un dato aproximado, y sin tener en cuenta las posibilidades de cubrir las bajas previstas con alumnos de nueva admisión, que según los datos que se desprenden de aquellos datos serían alrededor de 45 para el primer curso de ESO y 44 para el segundo curso. Por consiguiente, no cabe hablar de una disminución de los alumnos en las unidades suprimidas, y de la consiguiente alteración de la ratio por aula, pues para que esta circunstancia se hubiera producido sería preciso que se hubiera permitido ofertar al Centro las vacantes existentes, de acuerdo con el número de alumnos que correspondían a las nueve unidades que tenía concertadas, lo cual no fue posible, pues en la oferta de vacantes publicada por la Dirección General de Gestión Educativa, hecha antes de la renovación del concierto, sólo se ofertaron las vacantes previstas para las siete unidades que posteriormente fueron concertadas, medida que implicaba la imposibilidad de que por el Centro se pudiera mantener el número que alumnos que contaba en el Primer Ciclo de la ESO que permitía el concierto de nueve unidades.Partiendo de los argumentos jurídicos expuestos, y teniendo en cuenta los derechos fundamentales de libertad de enseñanza y de elección de centro proclamados en el artículo 27.1 y 3, procede acoger favorablemente la pretensión del Centro recurrente, reconociendo su derecho a la concertación de nueve unidades en el Primer Ciclo de la ESO, sin perjuicio de que, si el número de alumnos matriculados, tras la correspondiente oferta de plazas, no fuera suficiente para el mantenimiento de la ratio por aula fijado, por la Administración se procediera a su modificación.QUINTO Por último solicita el Colegio demandante la concesión de dos Programas más de Garantía Social, mostrando su disconformidad con la denegación llevada a cabo por la Administración. Alega que en el presente caso el Centro tuvo 51 solicitudes, pudiendo atender sólo 15 de estas peticiones, resultando que los alumnos que no fueron admitidos no pudieron cursar estas enseñanzas en ningún otro centro. Sostiene que la debida escolarización de estos alumnos debe encaminarse en que cada uno curse los estudios que desea, lo que no garantiza la Administración; finalmente expone que el acto recurrido no está suficientemente motivado.En cuanto a la falta de motivación de la resolución objeto de impugnación basta una mera lectura para comprobar que cumple sobradamente dicho requisito exigido por el artículo 54.1 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues razona y pone en conocimiento del interesado las causas por las que adopta su decisión, permitiendo a éste el ejercicio del derecho de defensa en los términos que estima más oportunos, y, por otra, permite el control jurisdiccional de aquella decisión. Respecto al fondo de la cuestión planteada, el artículo 8 apartado in fine de la Orden 40/2001, de 2 de Marzo ya citada, establece: "(...) la concesión de nuevas unidades estará en función tanto de la oferta actual, como de la previsible demanda futura". En un examen del expediente administrativo, no sólo no queda probado por el Centro recurrente que ninguno de los solicitantes de plaza quedara sin escolarizar, como afirma en su escrito de demanda, sino que por el contrario resulta probado que el Programa de Garantía Social ofertado por aquél es también impartido por otros Centros de Logroño, constando la plena escolarización de todos los peticionarios no admitidos, a lo que debe añadirse que durante el curso 2000/2001 quedaron 24 plazas vacantes en los distintos Programas de Garantía Social ofertados, sin que por la parte actora se haya practicado prueba alguna que sirva para vislumbrar el mantenimiento futuro de la oferta en esta modalidad educativa. Por tanto, se desestima la pretensión formulada".

En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia que la sentencia se ha dictado con quebranto de las normas reguladoras de la sentencia.

Alegando que la sentencia no contiene la motivación suficiente. A) En consideración que se hace a la reducción de unidades de la ESO, la sentencia reconoce que el concierto debe atender la demanda educativa y que puede adecuarse el concierto a tal demanda pero entiende que la reducción de unidades se ha hecho mal sin cita de precepto o causa alguna que justifique tal apreciación, que además queda contradicha por la prueba obrante en autos. La sentencia entiende que las resoluciones de la Consejería son incorrectas, la de 10 de julio por inconcreta y la de 5 de mayo por basarse únicamente en un hecho puntual, las previsiones de matrícula. Consta en Autos un acta de 27 de marzo de 2001 en el queda constancia exacta del análisis global de la oferta y la demanda educativa que analiza la Comisión de Conciertos. B) La sentencia impugnada no hace mención a precepto alguno salvo los apartados 1 y 3 del artículo 27 de la Constitución.

Y no procede acoger tal motivo de casación.

Pues en la sentencia se motiva suficientemente la resolución que finalmente adopta. Se afirma que en ella que se ha tenido en cuenta por la Administración para efectuar la reducción de unidades en el concierto un hecho no definitivo, que es el número estimado de alumnos que repetirían curso, y por el contrario no se tiene en cuenta las posibilidades de cubrir las bajas previstas con alumnos de nueva admisión. Y continua afirmando que no se ha producido disminución de alumnos pues para que esa circunstancia se hubiera producido sería preciso que se hubiera permitido ofertar al centro las vacantes existentes de acuerdo con el número de alumnos que correspondían a las unidades que tenía concertadas. Finaliza señalando que no puede hablarse de previsión de matrícula cuando no se ha cerrado el plazo de matricula. Esta motivación puede no satisfacer los intereses de la recurrente, pero es suficiente para tener por cumplida la exigencia prevista en el invocado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el motivo segundo de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de la Disposición Transitoria Tercera. 5 y 6 de la LOGSE, Ley Orgánica 1/90 de ordenación General del Sistema Educativo.

Alegando entre otros: a), en el supuesto de autos, la Consejería de Educación permitía la transformación de las unidades de FP II del Colegio recurrente en otras de ciclo formativo de grado superior y además con concierto, mejorando las previsiones legales de la LOGSE que se refieren a convenios; esta opción se recoge en la Orden de la Consejería 40/2001 de 2 de marzo, y es conforme a las previsiones legales en la interpretación dada por la jurisprudencia y la doctrina del Constitucional, es decir, reconoce el derecho al concierto y demás admite las interpretaciones más favorables a la gratuidad de la enseñanza (STC 77/85 ); b), pero en el caso discutido, tiene que tenerse en cuenta el momento transitorio, y puede traerse a colación lo que dice el Código Civil en la D.T. Primera "si el derecho aparece declarado por primera vez en el código, tendrá efecto desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificará bajo la legislación anterior" y desde luego debe interpretarse el tiempo para ejercer la facultad que concede la Transitoria Tercera de la LOGSE, lo que nos lleva a la conclusión de que en el curso 2000/2001 no se podía mantener el concierto singular transformando las unidades de FP II en otras de Bachillerato; c), la Sentencia de autos infringe esta norma de derecho estatal pues reconoce al colegio una acción para pedir un derecho que tenía un plazo muy concreto de ejercicio y que ha caducado; en definitiva infringe el ordenamiento jurídico pues concede un derecho a un demandante que carece de acción. El artículo 27.9 de la Constitución exige a los poderes públicos ayudar a los centros docentes, pero "en los términos que la Ley establezca" y la STC 86/1985 de 10 de julio incide en dicha limitación leal; hay que financiar la enseñanza pero no siempre, ni toda, ni en cualquier circunstancia. En el supuesto de autos se ofrece el mantenimiento de la financiación haciendo uso de la posibilidad que ofrece la DT.3-6 de la LOGSE y el Colegio presente aplicar la DT. 3-5 dándole la razón la Sentencia de instancia; d), la confusión de la Sentencia de instancia entre las previsiones de los números 5 y 6 de la DT. 3 de la LOGSE merecen una glosa mínima. Es distinto el supuesto de hecho y es distinto el momento transitorio de un número y de otro. El caso de autos se refiere a la extinción de un concierto singular de FP II en el curso 2000/2001. El concierto singular se contrapone al concierto pleno y se refiere a enseñanza no básica en la que se mantienen la financiación con carácter transitorio y por exigencias derivadas del respeto a los derechos adquiridos ( art. 9.3 de la Constitución), tomando como referencia la entrada en vigor de la LODE (Ley Orgánica del derecho a la Educación). Es decir, que el concierto escolar es una situación a extinguir que puede transformarse en concierto pleno en su momento transitorio: el momento de implantación del nuevo bachillerato, en función del calendario de las nuevas enseñanzas; esta previsión de la DT.3-5 de la LOGSE la entiende mi defendida en el sentido de que la implantación del bachillerato no se produce al mismo tiempo en todos los centros, y en función del calendario, y de cuando se implante el nuevo bachillerato, se puede modificar el concierto singular. Ese momento para el Colegio Sagrado Corazón de Logroño se produjo en el curso 1997/1998. Todas estas consideraciones nos llevan a la conclusión de que la posibilidad de mantener la financiación pública en las unidades a extinguir de Formación Profesional pasaba necesariamente por su transformación en otras de ciclo formativo superior, y el CSC no solicitó tal transformación, sino otra a la que ya no tenía derecho".

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque las valoraciones de la sentencia recurrida sobre los extremos a que se refiere el motivo de casación se apoyan entre otros en lo ya argumentado en la sentencia anterior de la propia Sala de Instancia de 18 de diciembre de 2003 y esa sentencia ha sido confirmada por esta Sala del Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación nº 1800/2004, por sentencia de 16 de octubre de 2007.

Y de otra, porque no son de apreciar las infracciones que en el motivo de casación se denuncian, en atención a que esta Sala del Tribunal Supremo en sentencias de 19 de julio de 2007, recaída en el recurso de casación nº 10848/2004, y en la de 17 de junio de 2008, recaída en el recurso de casación 2704/2005, ha desestimado motivos de casación similares al de autos y ha mantenido la doctrina de la Sala de Instancia en los particulares a que se refiere el motivo de casación.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3000 euros que es la cifra que esta Sala señala para supuestos similares.