STS, 15 de Julio de 2011

Dª María Virtudes interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada formulado contra el Acuerdo de 7 de mayo de 2003 de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona -confirmado en alzada en virtud de silencio administrativo- por el que se aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación de Arenys de Munt.

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia estimatoria del recurso con fecha 27 de junio de 2007 (recurso contencioso-administrativo 152/2004 ), en cuya parte dispositiva se establece lo siguiente:

" ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Doña María Virtudes , contra desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por Doña María Virtudes contra Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona de 7.5.2003 de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación de ARENYS DE MUNT; y DECLARAMOS la NULIDAD DE PLENO DERECHO de la calificación de la finca nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de la PLAZA000 de Arenys de Munt, propiedad de la demandante, como "construcción singular", clave A5; y DECLARAMOS que la calificación de la finca nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de la PLAZA000 de Arenys de Munt, propiedad de la demandante, es la de núcleo antiguo, clave A1".

La Generalidad de Cataluña preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 7 de diciembre de 2007 en el que, tras exponer los antecedentes del caso, formuló dos motivos de casación, amparándose el primero de ellos en el artículo 88.1.a) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo en el artículo 88.1.c) de la misma Ley . El escrito termina solicitando que se dicte sentencia en la que se case la sentencia recurrida y se desestime el recurso contencioso-administrativo.

El recurso de casación fue admitido por auto de 9 de octubre de 2008, remitiéndose a la Sección Quinta para su resolución. Por providencia de 10 de diciembre de 2008 se dio traslado a la parte recurrida para oposición, formalizándose por escrito de 21 de enero de 2009, y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 12 de julio de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

El presente recurso de casación nº 5332/07 lo dirige la representación de la Generalidad de Cataluña contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Cataluña de 27 de junio de 2007 (recurso contencioso-administrativo 152/2004 ) que estimó el recurso interpuesto por Dª María Virtudes , contra el Acuerdo de 7 de mayo de 2003 de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona -confirmado en alzada en virtud de silencio administrativo- por el que se aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación de Arenys de Munt.

En su demanda, la hoy recurrida en casación impugnó el referido Plan General en cuanto afectaba a la calificación urbanística de la finca nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de la PLAZA000 de Arenys de Munt, de su propiedad, que había sido calificada como " zona de edificaciones singulares, clave A-5" ( definida en el Plan -art. 65 - como zonas urbanas con edificación existente que por su valor histórico, paisajístico o arquitectónico debían mantenerse con sus características arquitectónicas). Manifestó la actora su discrepancia con esta calificación, que consideraba carente de fundamento, ilógica y arbitraria, y solicitó que se anulase, a la vez que pidió al Tribunal que declarase que la calificación correcta debía ser la de núcleo antiguo, clave A-1, alegando en este sentido que en su entorno inmediato todas las edificaciones vecinas tenían esta calificación.

Y la sentencia de instancia estimó el recurso por las siguientes razones:

Deberá prosperar la pretensión actora de nulidad de la calificación de su finca como "construcción singular", clave A5, por cuanto, según el artículo 65 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación, las "construcciones singulares" son aquellas edificaciones existentes "que, degut al seu valor històric, paissatjístic o arquitectònic, cal mantenir amb les seves caracteristiques arquitectòniques i valor d'entorn urbà".

En méritos del dictamen forense practicado queda probado que la edificación existente en la finca de la actora carece totalmente de "valor històric, paissatjístic o arquitectònic"; conclusión que, además, es patente a la vista del reportaje fotográfico unido a dicho dictamen forense.

Paladinamente lo reconoce la Administración actuante cuando pretende derivar "valores" no ya del edificio existente, sino de las plantas existentes en el jardín, sin apoyatura probatoria alguna, y en patente contradicción con lo que se observa en aquel reportaje fotográfico.

Por consiguiente, la calificación de la finca - edificación como construcción singular, clave A5, sujeta a las normas de los artículos 65 y ss de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación, está viciada de nulidad, al estar en contradicción con la realidad fáctica probada en autos.

[...] En cuanto a la pretensión de la actora de que se declare que dicha finca tiene que ser calificada como núcleo antiguo, clave A1:

A).- La Administración demandada sostiene que dicha pretensión no se había formulado en la vía administrativa:

Al respecto consta que la aquí demandante, en escrito de 21.2.2002, solicitó a la Administración actuante que no se aprobara provisionalmente la -en dicho momento- proyectada Unidad de Actuación 20, y que se le reconociese el derecho a la misma calificación urbanística que el entorno, o sea, núcleo antiguo. Además, dicho escrito se acompañó al recurso de alzada, interpuesto por haber sido denegado lo solicitado.

Queda, pues, de manifiesto que en vía administrativa la aquí demandante ya había solicitado la calificación de su finca como núcleo antiguo, clave A1; congruentemente, así lo pretende en el suplico del escrito de demanda.

B).- Además, la Administración sostiene que dicha pretensión infringe el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que impide a los Tribunales establecer una determinada calificación urbanística cuando sean posibles varias alternativas de calificación, o sea, que los Tribunales no pueden sustituir a la Administración en ámbitos de discrecionalidad:

Al respecto, debe reiterarse la doctrina jurisprudencial según la que los Tribunales habrán de declarar la nueva calificación cuando las líneas del planeamiento conduzcan a una solución que se imponga por razones de coherencia, por cuanto así lo exige el principio de tutela judicial efectiva.

[...] Debe pues examinarse si en el concreto supuesto de autos concurren razones de coherencia que impongan la calificación pretendida por la actora:

De conformidad y en aplicación de aquella doctrina, en el caso de autos deberá prosperar la pretensión actora, por cuanto, dada la calificación del entorno, esto es, núcleo antiguo, clave A1, por razones de coherencia se impone la calificación pretendida por la actora"

Contra esta sentencia se ha interpuesto por la Generalidad de Cataluña el recurso de casación, en el que se desarrollan dos motivos de casación, el primero al amparo del subapartado a) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 , y el segundo al amparo del subapartado c) del mismo precepto.

En el primer motivo se denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en exceso en el ejercicio de la jurisdicción, con infracción de lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción. Aduce la Administración recurrente que la sentencia impugnada incurre en dicho exceso de jurisdicción cuando declara, invocando razones de coherencia que no detalla ni explica, que la Clave A1 es la calificación que le corresponde a la finca de la actora. Considera la recurrente en casación que al establecer esa conclusión, la Sala de instancia invade atribuciones discrecionales del planificador que no le corresponden e infringe el referido artículo 71.2 , dado que en el caso de la finca examinada existe más de una opción para determinar su calificación, que sólo a la Administración planificadora le corresponde discernir.

En el segundo motivo se alega la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por adolecer la sentencia impugnada de incongruencia e incoherencia interna. Considera la Administración recurrente que la sentencia tendría que haber expuesto en qué basaba su razonamiento de calificar expresamente la finca en el sentido indicado, lo que no ha hecho, pues alude a una "reiterada doctrina jurisprudencial" que sin embargo no especifica ni explica, del mismo modo que no se razona por qué se considera legítimo excepcionar la regla del artículo 71.2 de la ley de la Jurisdicción . Considera por ello que la sentencia carece de la claridad, precisión y congruencia que exige el precitado artículo 218 ; pues una cosa es anular una concreta calificación (como hace la sentencia de instancia), y otra muy distinta es que si se pretende calificar ex novo la finca en cuestión, eso deba explicarse, sin que pueda admitirse como tal explicación la alusión a la coherencia que contiene la sentencia, pues en el caso examinado hay más de una opción para la finca concernida.

El primer motivo no puede prosperar.

En reciente sentencia de esta Sala y Sección de 29 de abril de 2011 (RC 1755/2007 ), dictada en un asunto que guarda alguna similitud con el que ahora nos ocupa, hemos dicho que existen casos excepcionales en los que una jurisdicción funcionalmente correcta puede concluir en un ejercicio abusivo de la jurisdicción incardinable en el artículo 88.1.a) de la Ley 29/1998 , como puede ocurrir, por ejemplo, cuando el Tribunal sustituye en su sentencia la voluntad de la Administración urbanística determinando en forma imperativa la forma en que tiene que quedar redactado un Plan anulado, pese a caber otras soluciones posibles y diferentes.

Cierto es -añadimos en esa sentencia- que el abuso en el ejercicio de la jurisdicción también puede ser encauzado en tales casos por la vía del artículo 88.1 d) de la misma Ley , mediante la denuncia de la infracción del artículo 71.2 de la propia Ley de la Jurisdicción , pero no puede negarse que tal infracción constituye dogmáticamente un abuso de jurisdicción, aunque se haya cometido en la fase de decisión del proceso, ya que, cuando así acaece, la Sentencia sustituye a la Administración al decidir adoptando determinaciones que no tienen una alternativa única y que, por tanto, siguen correspondiendo constitucionalmente en exclusiva a la Administración autora del planeamiento urbanístico.

Pues bien, tal es, a juicio de la Administración recurrente en casación, el caso que aquí nos ocupa, pues según expone la Generalidad de Cataluña la Sala de instancia ha incurrido en exceso de jurisdicción al determinar en su sentencia cómo tiene que quedar redactado el planeamiento en la finca de la actora, en sustitución de la clave urbanística anulada.

Empero, en este caso concreto el motivo no puede prosperar porque aquí concurre la peculiaridad (que no se daba en la sentencia que acabamos de mencionar) de que la Sala de instancia no ignoró el obstáculo que podía suponer el artículo 71.2 LJCA , al contrario, citó expresamente este artículo en su sentencia y lo tomó en consideración a la hora de formar su juicio. Lo que ocurre es que aun teniendo en cuenta lo que en ese precepto se establece, concluyó que cabía fijar ya en sentencia la calificación urbanística correcta para la finca en cuestión, al entender la Sala que podía hacerlo con base en la doctrina jurisprudencial que invocó expresamente (aunque sin cita de sentencias concretas, que sí se habían plasmado por las partes en sus respectivos escritos procesales), a cuyo tenor resulta jurídicamente correcto fijar en la sentencia la calificación legítima cuando lo imponen -en palabras del Tribunal a quo- "razones de coherencia", esto es, cuando las líneas del planeamiento conducen a una única solución, que era precisamente, siempre a juicio de la Sala, la que apuntó en su sentencia.

Al razonar de esa forma, el Tribunal no hizo más que aplicar -con mayor o menor acierto- una técnica de control jurisdiccional del ejercicio de una potestad discrecional (como es la de planeamiento urbanístico), la denominada "reducción a cero de la discrecionalidad", en referencia a aquellos casos en que se concluye que no existían en realidad diversas opciones libremente utilizables por el órgano administrativo que decidió, sino que sólo cabía una opción única. Tal perspectiva de enjuiciamiento del caso encaja de forma pacífica dentro del ámbito de esta Jurisdicción, una de cuyas misiones primordiales es, precisamente, el control de la discrecionalidad de la Administración. La cuestión realmente controvertida en este caso no es, pues, discernir si ha habido o no un exceso de jurisdicción, que realmente aquí no lo hubo, sino más bien determinar si acertó la Sala de instancia al considerar que esa doctrina jurisprudencial a que hizo referencia en su sentencia efectivamente le habilitaba para fijar una determinación de tal índole en la propia sentencia, esto es, para fijar ya en su sentencia la calificación procedente para la finca concernida, por encima de lo dispuesto en el tan citado artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional ; y esa es una cuestión atinente al tema de fondo examinado en el proceso, que trasciende del cauce a cuyo amparo se ha formulado este primer motivo de casación.

Diferentemente, vamos a estimar el segundo motivo de casación.

Dice la Administración recurrente que la sentencia incurre en incongruencia interna, pero no podemos aceptar la alegación. La denominada incongruencia interna se produce en aquellos casos en que se aprecia la existencia de "contradictio in terminis" en la estructura formal de la sentencia, o sea, cuando los argumentos empleados para decidir no guardan coherencia lógica con su parte dispositiva. Y en este caso, basta repasar la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia y su "fallo" para constatar que no cabe apreciar ninguna clase de incongruencia o de incoherencia interna, dado que los fundamentos de su decisión y su fallo, lejos de resultar contradictorios, son perfectamente coherentes.

Ahora bien, hemos de dar la razón a la recurrente en cuanto también denuncia en este segundo motivo la falta de motivación de la sentencia, con cita del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que, recordemos, establece que " las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón ".

Y es que, ciertamente, la sentencia de instancia adolece de un claro déficit de motivación.

El Tribunal de instancia acudió, para estimar el recurso en los términos indicados, a la doctrina jurisprudencial según la cual " los Tribunales habrán de declarar la nueva calificación cuando las líneas del planeamiento conduzcan a una solución que se imponga por razones de coherencia, por cuanto así lo exige el principio de tutela judicial efectiva". No citó la Sala sentencias concretas que recogieran esa jurisprudencia, lo cual no tiene por qué ser necesariamente censurable cuando se alude a doctrinas jurisprudenciales consolidadas, pero sí merece reproche que no desarrolló las líneas de esa jurisprudencia, ni justificó casuisticamente su pertinencia y aplicabilidad al caso desde el momento que no explicó cuáles eran las "razones de coherencia" que sustentaban su conclusión (más allá de una muy sucinta y no argumentada alusión a las edificaciones del entorno), ni concretó las fuentes de información de que se había servido a tal efecto, ni en definitiva razonó por qué la conclusión así alcanzada era la única posible (la llamada "reducción a cero de la discrecionalidad" a que antes nos referíamos) hasta el punto de caber apreciarlo así ya en la sentencia. Obviamente, con tan escuetos razonamientos como los que empleó el Tribunal de instancia no se cumple satisfactoriamente el deber de motivación de las resoluciones judiciales.

La estimación del motivo por esta razón nos impone, pues, el deber de situarnos en la posición procesal del Tribunal de instancia y examinar desde esa perspectiva el litigio en los términos en que se ha planteado (art. 95, apartados c] y d] de la Ley Jurisdiccional 29/1998 ); si bien limitaremos nuestro enjuiciamiento a la única cuestión que realmente ha sido controvertida en este recurso de casación, esto es, la procedencia o no de atribuir directamente en sentencia a la finca concernida la calificación de núcleo antiguo, clave A-1.

Pues bien, en coherencia con cuanto acabamos de apuntar, la pretensión de la parte recurrente no puede prosperar en este punto.

Como dijimos en nuestra sentencia de 10 de diciembre de 2008 (RC 7754/2004 ), "los Jueces y Tribunales no pueden convertirse en planificadores, asignando clasificaciones, calificaciones, usos, intensidades de usos, edificabilidad, etc, a las fincas cuestionadas. Ello no es posible ni siquiera cuando existan "datos suficientes", pues los datos suficientes no impiden la libertad del planificador para elegir varias soluciones urbanísticas, ni trasladan a los Jueces y Tribunales lo que no es propio de su función, sino de la función de quien dirige la política urbanística municipal. Sino que ello es sólo posible cuando, vistas las circunstancias del caso, la anulación de unas determinaciones urbanísticas conlleva sin remedio la aplicación de otras concretas, supuesto en que por no existir ya margen de elección en el planificador, los Tribunales pueden, como consecuencia necesaria e inevitable de la anulación, imponer las que correspondan. (La sentencia de este Tribunal de 11 de Marzo de 1997, apelación nº 10.862/91 , no pudo tener en cuenta el artículo 71.2 de la L.J. 29/98 , por ser Ley posterior. Además, en aquél caso "las líneas de planeamiento conducían a una solución que se impone ya por razones de coherencia", cosa que no ocurre en el presente caso, ya que la coherencia pueda ser conseguida con muchas soluciones, que están a disposición del planificador. En todo caso, en la medida en que esa sentencia puede ser entendida de forma contraria a lo que hemos razonado, entiéndase rectificada por lo que ahora decimos)."

Estas consideraciones que acabamos de transcribir resultan, con las lógicas adaptaciones, plenamente aplicables al caso que nos ocupa, pues no se han aportado razones convincentes para llegar a la conclusión de que la única calificación lógica y jurídicamente posible para la finca en cuestión es precisamente la propuesta por la demandante, con exclusión de cualquier otra alternativa. Desde luego, no es posible alcanzar esta conclusión sobre la base del dictamen pericial aportado a instancia de la actora en periodo probatorio, que rebatió con sólidos argumentos la calificación acordada por el planificador para aquella finca (de construcción singular), pero no abundó en la procedencia de la calificación concretamente pretendida por la demandante.

Por eso, hemos de estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, declarando -en el mismo sentido que hizo la Sala de instancia en la sentencia combatida en casación- la nulidad de la calificación de la finca nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de la PLAZA000 de Arenys de Munt, propiedad de la demandante, como "construcción singular", clave A5; lo cual implica que la Administración demandada deberá dar una nueva calificación a dicha finca, de conformidad con lo dicho en esta sentencia y con la normativa urbanística de aplicación, y conforme al canon de racionalidad que ha de ser inherente al ejercicio de las potestades administrativas dotadas de un margen de discrecionalidad como es la de planificación urbanística, sin que en esta sentencia quepa anticipar cuál habrá de ser esa calificación.

No ha lugar a hacer imposición de las costas en cuanto a las de instancia. Cada parte abonará las suyas en cuanto a las de esta casación (art. 139.2 LRJCA ).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.