STS 667/2011, 10 de Junio de 2011
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2011:4474 |
| Número de Recurso | 1998/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 667/2011 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Octavio , contra Sentencia núm. 161/2010, de 30 de junio de 2010, de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 6/2010 , dimanante de las D.P. 3487/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 32 de los de Barcelona, seguidas por delito contra la salud pública contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Irene Aranda Varela y defendido por la Letrada Doña Ana María del Mar Silva Rodríguez.
El Juzgado de Instrucción núm. 32 de Barcelona incoó D.P. núm. 3487/2009 por delito contra la salud pública contra Octavio , una vez concluso lo remitió a la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 30 de junio de 2010 dictó Sentencia núm. 161/10 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado y así se declara que el día 25 de julio de 2009 Octavio , mayor de edad, de nacionalidad india y sin antecedentes penales, sobre las 02.30 horas contactó con otra persona que resultó ser Alexis , en las Ramblas de Barcelona, y, tras acordarlo así, a cambio de la entrega de un billete de cincuenta euros, el entregó dos bolsitas, en cuyo interior había 0,093 gramos de cocaína, con una riqueza en cocaína base de 7,44%, con un margen de error de + - 0,61%.- Es decir, al menos 0.063519 gramos de cocaína pura. Al ser registrado en el momento de la detención, Octavio portaba varios fragmentos de hachís con un peso neto total de 5,19 gramos, y otras dos papelinas en cuyo interior había cocaína con peso neto de 0.94 gramos, con riqueza en cocaína base de 6,64% y que también pretendía destinar al tráfico con terceros, además de los cincuenta euros, recibidos del comprador y que también le fueron intervenidos. "
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Octavio como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del C. penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que se le impone la pena de tres años y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y a la pena de multa de cincuenta euros (50 ) con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, y a las costas procesales.
Se acuerda el comiso del dinero y sustancias intervenidas a los que se dará el destino legal."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del acusado Octavio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Octavio , basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se opuso a la admisión del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Por escrito de fecha 25 de enero de 2011 la representación del acusado solicita la adaptación de su recurso a la reforma operada en el C. penal por la LO 5/2010, de 22 de junio .
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de mayo de 2011, sin vista.
PRIMERO.- La Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó al hoy recurrente Octavio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 50 euros, con responsabilidad subsidiaria de un día en caso de impago, y las costas procesales.
SEGUNDO.- El recurrente alega infracción de Ley conforme al art. 849.1 y 2 de la LECrim ., por infracción del art. 368 del C. penal y del art. 24.2 de la CE ., que se formaliza en un único motivo.
El recurrente, con absoluta ausencia de técnica casacional se alza contra la Sentencia de instancia invocando en un único motivo infracción de Ley al amparo del art. 849 apartados 1º y 2º de la LECrim.
En relación con el "error facti" meramente enunciado, no hace referencia al documento literosuficiente alguno en que basar su alegación, por lo que debe ser desestimada de plano.
Se limita a aducir la defensa que debiera haberse dictado un pronunciamiento absolutorio con base en la total insignificancia tanto del dinero como de la droga incautada, porque no pone en peligro el bien jurídico tutelado por el tipo legal. En base a ello igualmente niega la presencia del elemento subjetivo del injusto.
En el factum de la resolución, al que irrefutablemente ha de estarse, dado el cauce casacional articulado, se describe en síntesis, cómo el acuso fue sorprendido por agentes de la Guardia Urbana, entregando a quien resultó ser Alexis , a cambio de cincuenta euros, dos bolsitas de cocaína. Tras el pertinente análisis farmacológico, el total de sustancia pura alcanzaba 0,063519 gramos. Asimismo, en elemento de la detención, se le incautaron varios fragmentos de hachís con un peso neto total de 5,19 gramos y otras dos papelinas de cocaína, con un peso neto de 0,94 gramos y un índice de pureza del 6,64% que también poseía con intención de destinarlas al tráfico ilícito.
Así, pues, a tenor del dictamen pericial acerca de la composición de la droga, que no ha sido objeto de impugnación, la dosis psicoactiva hallada en la referida bolsita, alcanza el umbral mínimo de toxicidad para considerar la conducta materialmente antijurídica.
Es criterio de esta Sala -por todas, Sentencia 1139/2010, de 24 de noviembre - que, tratándose de cocaína, la dosis mínima psicoactiva es de 50 miligramos o 0,05 gramos de sustancia pura. Y en este caso, las restantes dosis incautadas ascendían a 0,06 gramos de sustancia pura, lo que sitúa a aquélla por encima del umbral que permite considerar a la acción enjuiciada como de riesgo para la salud pública. Ello sin perjuicio del resto de la droga hallada en poder del acusado, que ha de aunarse a al anterior y que estaba igualmente destinada al tráfico ilícito.
Concurren, pues, tanto los elementos subjetivos como objetivos del tipo penal para su aplicación.
Sobre la tangencial alegación acerca de la sustancia de prueba sobre su condición de toxicómano, tal circunstancia atenuatoria ha de estar tan probada como el hecho principal mismo y, sin embargo, tal alegación se ha formulado huérfana de prueba sin que quepa sustentarla en informe pericial o en documentos que permitan avalarla más allá de las meras manifestaciones del recurrente.
Por todo ello el motivo no puede prosperar.
TERCERO.- La Disposición Transitoria Tercera de la LO 5/2010 dispone que, en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observará, una vez transcurrido el período de vacatio , para el caso de que estuviera sustanciándose un recurso de casación, un traslado a las partes para que se adapte, si lo estiman procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, si resultaran más beneficiosos.
El párrafo segundo del art. 368 del C. penal permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero (de tres a seis años de privación de libertad), atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor, se trata por tanto, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor, respectivamente. Dos parámetros que se tienen que dar conjuntamente ya que otra de las características de este subtipo atenuado es la utilización de la conjunción "y" en lugar "o".
Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, entendemos que procede aplicar este subtipo atenuado. Se trata de la venta de unas pocas papelinas de muy poca entidad cuantitativa -escasa entidad del hecho-, que resulta de un hecho aislado, sin que podamos valorar circunstancias subjetivas, por lo que, conforme a la doctrina de esta Sala Casacional, se ha de aplicar el invocado subtipo atenuado.
En consecuencia, procede la estimación del recurso en estos exclusivos términos, individualizándose al respuesta punitiva en la segunda Sentencia que ha de dictarse al efecto.
CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Octavio , contra Sentencia núm. 161/2010, de 30 de junio de 2010, de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , la que se casa en la parte que proceda, con declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia casacional.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil once.
El Juzgado de Instrucción núm. 32 de Barcelona incoó D.P. núm. 3487/2009 por delito contra la salud pública contra Octavio , y una vez concluso lo remitió a la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 30 de junio de 2010 dictó Sentencia núm. 161/10 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- Procede imponer, por aplicación del segundo párrafo del art. 368 del Código Penal, introducido mediante reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio , la pena de dos años de prisión y multa de 40 euros, a la vista de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida al acusado.
Que debemos condenar y condenamos a Octavio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años de prisión y multa de 40 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por su impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y costas procesales de la instancia. En lo restante, y particularmente en el decomiso decretado, se mantienen los demás pronunciamientos del fallo recurrido.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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