STS, 20 de Junio de 2011

En el recurso contencioso administrativo 1955/04 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección 2ª, se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2007 , que acuerda: "Primero.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Silvia contra la desestimación tácita por parte de la Generalidad Valenciana, posteriormente expresa por resolución del Conseller de Sanidad de 19 de abril de 2006, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada con motivo de su contagio con el virus de la hepatitis C. Segundo.- Confirmar el acto recurrido. Tercero.- No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Doña Silvia se prepara recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 26 de diciembre de 2007 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de la Generalidad Valenciana formaliza con fecha 4 de junio de 2008 escrito de oposición interesando la desestimación del recurso, con costas.

La representación procesal de Mapfre Empresas, SA formaliza con fecha 2 de julio de 2008 escrito de oposición interesando la desestimación del recurso, con costas.

Por providencia de 15 de abril de 2011 se señaló para votación y fallo el día 15 de junio de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de Dª Silvia interpone recurso de casación 5855/2007 contra la sentencia desestimatoria de fecha 17 de julio de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección 2ª en el recurso núm. 1955/04 , deducido por aquella contra la desestimación tácita por parte de la Generalidad Valenciana, posteriormente expresa por resolución del Conseller de Sanidad de 19 de abril de 2006, de la responsabilidad patrimonial formulada con motivo del alegado contagio con el virus de la hepatitis C.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO plasma los aspectos esenciales de su pretensión. Parte de la intervención quirúrgica efectuada el 22 de diciembre de 1999 en que le fueron transfundidos dos concentrados de hematíes y de la subsiguiente aparición de una elevación de transaminasas.

Por último en el TERCERO declara "La transfusión de sangre o sus derivados contaminada con el virus de hepatitis C es sin duda una vía de contagio de tal tipo de hepatitis, pero no la única, siendo éstas muy variadas, e incluso no siempre conocidas.

En el presente caso, los documentos obrantes en relación con la unidades transfundidas ponen de manifiesto que quienes realizaron las donaciones de sangre de las que se obtuvieron las unidades transfundidas a la recurrente han continuado posteriormente realizando donaciones, y tanto la unidades transfundidas como las donadas posteriormente han dado resultado negativo respecto del virus de la hepatitis C.

Consecuentemente, hasta donde la ciencia médico analítica alcanza hoy, cabe concluir que el contagio de la recurrente del virus de la hepatitis C no se produjo a través de las transfusiones recibidas durante su estancia en el Hospital Universitario San Juan de Alicante. El informe de D. Ismael señala como causa del contagio las referidas transfusiones, pero esencialmente porque no concurrir otras vías de contagio, aunque en su comparecencia en período de prueba y preguntado si hay algún sistema para comprobar si el contagio puede haber sido debido a las bolsas o excluirlo, manifiesta que sí, que es comprobando que los donantes no padecían la enfermedad en ese momento y no la han padecido después. En este caso los donantes de la unidades trascendidas han vuelto a donar sangre, en un caso cuatro veces y el otro en nueve ocasiones, habiendo resultado en todos los casos negativos los marcadores de hepatitis C. Ello no obstante el indicado doctor se ratifica en que el medio de contagio fue la transfusión, pues ha seguido una metodología y se afirma en que el contagio se produjo en la transfusión.

Este Tribunal, dada la gran variedad de vías de contagio conocidas, que además al parecer no excluyen otras no conocidas, y a la vista de los resultados analíticos negativos tanto de las unidades transfundidas como de las posteriores donaciones de quienes hicieron aquéllas, no aprecia la necesaria relación de causalidad entre el servicio público, en este caso sanitario, y la hepatitis C que padece Dª Silvia ".

1. Un primer motivo aduce vulneración de la jurisprudencia con mención de la STS de 13 de julio de 2007, recurso 6354/2003 , al negar la sentencia de instancia el nexo causal entre el resultado y la actuación de la administración.

Reputa irracional e ilógica la valoración de la prueba con cita de un amplio número de sentencias que no analiza.

Alude luego al RD 1945/85, de 9 de octubre y 1854/93, de 22 de octubre, que procede a transcribir aduciendo que el certificado de la Agencia valenciana de salud incumple los requisitos de aquel Decreto.

Tras ello esgrime diverso material probatorio para defender que la sentencia de instancia ha hecho una valoración irracional de la prueba. Aduce que la documental interesada al Hospital de Alicante no se practicó en los términos exactos en que fue peticionada.

1.1. La administración pide su desestimación. Pone de relieve que en la sentencia impugnada declara que los concentrados de hematíes transfundidos a la recurrente no son la causa de la hepatitis que padece por lo que no hay relación de causalidad.

1.1. También la aseguradora muestra su oposición. Subraya que si bien es revisable en casación el nexo causal no lo son las base fácticas que son las que pretende alterar la recurrente. Reputa extemporáneo el alegato de que la prueba no se practicó como interesó.

2. Un segundo motivo aduce vulneración de los arts. 217 de la LEC (por aplicación de) y del art. 60.4 de la Ley 29/1998 de 13 de julio , por haber invertido la Sala la carga de la prueba y no haber realizado un juicio lógico en orden a la acreditación de que las unidades de sangre transfundidas a la recurrente no poseían el virus HCV, siendo la conclusión obtenida arbitraria.

Vuelve a insistir en que la valoración de la prueba es irracional.

2.1. La defensa de la aseguradora rechaza que la sentencia altere el "onus probandi" pues se limita a valorar la prueba concediendo un determinado valor al certificado de la Agencia Valenciana de Salud cuyo rechazo por la recurrente no puede tener los efectos pretendidos.

El recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente desde su ya lejana implantación en la jurisdicción civil.

No ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

La naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA sino también la debida argumentación en su defensa. Constatamos, pues, que constituye doctrina reiterada de este Tribunal la necesidad de especificar en qué motivo se ampara el recurso y realizar el razonamiento adecuado.

La necesidad de concretar los motivos invocados ( sentencia 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 con mención de otras anteriores) responde no sólo al rigor formal del recurso de casación sino también a la obligación de plantear un recurso que respete las formalidades establecidas al no incumbir al Tribunal actuar de oficio sustituyendo las deficiencias procesales de los recurrentes.

Los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la sentencia no puede ser esgrimidos por vez primera en sede casacional. Está vedada la introducción de cuestiones nuevas ( sentencias de 12 de junio de 2006, recurso de casación 7316/2003 , 22 de enero de 2007, recurso de casación 8048/2005 , 7 de febrero de 2007, recurso de casación 9707/2003 ).

Es condición primordial que se combatan los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa ( sentencia de 3 de abril de 2006, recurso de casación 7601/2003 ). No cabe en un recurso de casación combatir el acto administrativo de instancia reproduciendo los argumentos de la demanda en lugar de atacar la sentencia ( STS 27 de abril de 2007, rec. casación 6924/2004 ).

En atención a lo hasta ahora vertido, en la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2009, recurso de casación 522/2008 , con mención de otras sentencias anteriores, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala y Sección ( por todas la sentencia de 21 de octubre de 2010, recurso de casación 6406/2008 con cita de otras muchas) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación.

No obstante ha de recalcarse también que tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Si atendemos a los razonamientos consignados en los fundamentos anteriores hemos de concluir que el primer motivo no puede prosperar por varias razones.

Una. Entremezcla lesión de doctrina jurisprudencial y de normas aplicables sin proceder a desmenuzar las distintas infracciones.

Dos. Constituye criterio jurisprudencial reiterado (por todas SSTS 7 de febrero 2006 recurso de casación 6445/2001 , 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 ) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación. Pero tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Por tanto si la Sala declara (a partir de la prueba practicada) que se ha acreditado que los donantes no padecían enfermedad en el momento de la donación de cuya transfusión se benefició la recurrente ni tampoco la padecieron después, a tal aserto debemos estar por no vislumbrarse irracional ni ilógico.

Tres. No obstante invocar lesión de la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal lo que realmente hace es combatir la valoración de la prueba sin que se concluya un actuar ilógico de la Sala de Instancia.

Cuatro. Invoca lesión de preceptos reglamentarios que no fueron esgrimidos al formular la demanda lo que constituye cuestión nueva que no puede ser examinada en casación ( Sentencia de 14 de julio 2008, rec. casación 5770/2005 ).

Recordábamos en nuestras sentencias de 23 de junio de 2004, recurso de casación 1544/2000 y 15 de noviembre de 2005, recurso de casación 4184/2003 , que el art. 1214 del Código Civil , derogado en virtud de lo acordado en la Disposición derogatoria única 2, 1º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil, cuyo artículo 217 regula ahora prolijamente la carga de la prueba, ha sido objeto de una constante y reiterada jurisprudencia por este Tribunal Supremo.

Así la Sala Primera ha declarado que:

1. No contiene normas valorativas de la prueba sino que opera para distribuir su carga entre los contendientes procesales ( STS 25 de junio de 2000 ).

2. Su invocación por medio del recurso de casación solo procede cuando se ha alterado la regla del "onus probandi" ( SSTS 24 y 27 de octubre de 2000 ), es decir que no ha tenido en cuenta la sentencia de instancia la regla distributiva de la carga de la prueba y ha atribuido a una parte las consecuencias de la falta de prueba de lo que, en atención a la regla, debió serlo por la contraria ( STS 22 de setiembre de 2000 ). O en términos de la sentencia de 2 de diciembre de 2003 el art. 1214 del C. Civil se vulnera si el juzgador invierte las reglas del "onus probandi" ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2001 , 5 de junio de 2002 y 22 de noviembre de 2002 ), al parificar las consecuencias de la insuficiencia probatoria, sin obligar a soportar sus efectos negativos a la parte que debiendo probar no lo hizo. Es decir que solo se permite el recurso de casación por infracción del artículo 1214 cuando el órgano judicial modifique, altere o invierta la estructura de la regla allí establecida ( Sentencia de 14 de julio de 2003 con cita de otras anteriores de 19 de febrero de 1988 , 11 de diciembre de 1997 , 17 de octubre y 12 de noviembre de 2002 y 17 de febrero de 2003 ).

3. Nunca se infringe cuando se resuelve con el material probatorio aportado ( STS 22 de setiembre de 2000 ).

4. Solo tiene sentido en casación cuando en caso de pruebas dudosas o insuficientes se hacen recaer las consecuencias perjudiciales de la falta de probanza sobre la parte no concernida por la carga de probar, pero no cuando la falta de prueba se imputa correctamente a quién debió probar ( STS 25 de junio de 2000 ).

5. Es invocable cuando no se ha practicado prueba alguna ( sentencia de 28 de octubre de 2003 ).

   Criterios los anteriores sobre los que se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en su sentencia 37/2000, de 14 de febrero al sostener en el recurso de amparo allí examinado que no cabe dirigir ningún reproche a la aplicación que la Sentencia recurrida hace del art. 1214 del Código Civil. Sienta el Tribunal Constitucional que la Sala Primera del Tribunal Supremo interpreta esta norma, limitada en sus términos literales a la prueba de las obligaciones, siguiendo una conocida y generalizada corriente doctrinal y jurisprudencial, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada en la demanda, por lo que debe correr con los efectos negativos de la falta de prueba de dichos hechos.

   Conclusión distinta, en razón a las circunstancias del caso, se vierte en la sentencia del citado Tribunal 33/ 2002, de 11 de febrero de 2002 . En el recurso de amparo se parte de que la parte demandada en un proceso laboral oponía la aplicación del derecho inglés cuyo contenido y vigencia correspondía acreditar a aquella y no a la parte demandante en el proceso.

   Esta Sala Tercera ha declarado sobre el art. 1214 del Código Civil (antecedente del actual 217 LEC).

1. No se pueden combatir los hechos probados declarados en sentencia ya que el error en la prueba escapa al control casacional ( sentencias de 15 de julio de 2003 , 15 de diciembre de 2003 ).

2. Solo resulta invocable en casación cuando exista ausencia de actividad probatoria ( sentencias de 14 y 23 de octubre de 2003 ).

3. El principio esencial en materia de carga de la prueba es quien alega unos hechos de los que depende la aplicación de la norma que pretende se le aplique, debe probarlos. El artículo 1214 del Código civil estableció que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone ( Sentencia de 23 de junio de 2003 , la misma idea en sentencia de 7 octubre de 2003 ). Línea similar en STS de 30 de marzo de 2011, recurso de casación 1586/2006 con mención del art. 217 LEC .

   En reciente sentencia de esta Sala y Sección, de 11 de mayo de 2011, recurso de casación 6445/2006 , hemos recordado que, para casos como el que aquí se resuelve, aún manteniendo con carácter general las reglas que acerca de la carga de la prueba establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el Tribunal debe tener en cuenta el apartado 7 del artículo citado que dispone que "para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". En tal sentido, a título de ejemplo, se citaba la sentencia de esta Sala de 10 de mayo de 2006, recurso de casación número 7392/2001 , que en supuesto similar al presente declara que "es a la Administración, siquiera sea por el principio de facilidad de la prueba, a la que correspondía acreditar, dado el carácter objetivo de la responsabilidad de la misma, la inexistencia del virus en todos y cada uno de los donantes".

Si atendemos a lo acabado de exponer se concluye que la Sala de instancia no ha conculcado los preceptos esgrimidos.

Atiende en su valoración a las pruebas practicadas que acreditan que los donantes, tanto en el momento de la donación controvertida, como en otras posteriores, no padecían el virus de la hepatitis C. Conclusión que no resulta ni irracional ni ilógica si tomamos en cuenta que añade que, en el momento actual, no se conocen todas las vías de contagio de la hepatitis C.

No se está, pues, en el caso examinado en la Sentencia de 9 de febrero de 2011, recurso de casación 3954/2006, de esta Sala, Sección Sexta , en que no fue localizado uno de los donantes por lo que no pudo excluirse no fuera transmitente. Y si en el supuesto enjuiciado en Sentencia de 16 de noviembre de 2005, rec. casación 5916/01 en que la sentencia parte de la importante circunstancia de que los donantes no eran portadores del virus determinante del contagio de la hepatitis.

No prospera el motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros por mitad. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,