STS, 17 de Junio de 2011

La Sección Tercera de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en los autos número 414/2008, dictó sentencia el veintidós de marzo de dos mil diez , cuyo fallo dice: <<PRIMERO.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso número 414/08-D interpuesto por la representación procesal de la Asociación Nacional de Editores de Libros y Material de Enseñanza (ANELE), la Federación de Asociaciones Nacionales de Distribuidores de Ediciones (FANDE) y la Confederación Española de Gremios y Asociaciones de Libreros (CEGAL) contra la resolución administrativa citada en el encabezamiento de esta sentencia. SEGUNDO.- No se hace expresa imposición de las costas causadas por la tramitación del procedimiento..>>

La representación procesal de la Asociación Nacional de Editores de Libros y Material de Enseñanza (ANELE), de la Federación de Asociaciones Nacionales de Distribuidores de Ediciones (FANDE) y de la Confederación Española de Gremios y Asociaciones de Libreros (CEGAL), interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha treinta de junio de dos mil diez.

Mediante providencia de fecha diez de septiembre de dos mil diez, dictada por la Sección Primera de esta Sala, se acuerda admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta conforme a las reglas de reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas el siete de octubre de dos mil diez, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón, presentó escrito de oposición al recurso de casación el veintinueve de noviembre de dos mil diez.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día siete de junio de dos mil once, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos en la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

En este recurso de casación se impugna por la representación procesal de la Asociación Nacional de Editores de Libros y Material de Enseñanza (ANELE), de la Federación de Asociaciones Nacionales de Distribuidores de Ediciones (FANDE) y de la Confederación Española de Gremios y Asociaciones de Libreros (CEGAL), la sentencia dictada por la Sección Tercera de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha veintidós de marzo de dos mil diez , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden del Departamento de Educación, Cultura y Deporte de la Comunidad Autónoma de Aragón, por la que se convoca el Programa de Gratuidad de Libros de texto en los centros sostenidos con fondos públicos de la Comunidad Autónoma de Aragón para los niveles obligatorios y gratuitos de la enseñanza para el curso 2008/2009 y se aprueban sus bases reguladoras.

El recurso contencioso-administrativo antecedente giró en torno a las siguientes cuestiones, planteadas en la demanda por las mismas entidades que hoy ostentan la posición de recurrentes:

. El sistema de préstamo establecido vulnera el derecho a una educación de calidad, sin posibilidad de discriminación alguna, que establece tanto la Ley Orgánica 2/2006, de Educación , como la Ley Orgánica 10/2002, de Calidad de Educación , vigente al tiempo de promulgarse las Ordenes impugnadas, dado que, el sistema de préstamo conduce al deterioro de la calidad de la educación y provoca discriminación de unos alumnos con otros, en contra del principio de igualdad de oportunidades de calidad de la educación .

. El sistema de préstamo sustentado por la Orden impugnada conduce al principio de unidad de mercado consagrado institucionalmente.

. La instauración del sistema de préstamo produce en el mercado la creación de una situación de monopolio, en la que la Administración pública se convierte en la única compradora, que además abusa de su posición de dominio así obtenida, fijando unilateralmente el precio de los libros que adquiere.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo por las razones que, con remisión a los pronunciamientos expuestos en sentencia anterior de la misma Sala de tres de febrero de dos mil diez, exponen los fundamentos de derecho tercero a quinto de su sentencia:

"TERCERO.- En concreto, respecto de la calidad de la enseñanza y discriminación del alumnado, se consideró:

En segundo lugar se aduce que el sistema de préstamo gratuito que establece la Orden impugnada supone un serio obstáculo para el logro de una educación de calidad y conduce a la discriminación de unos alumnos respecto de otros.

Entienden los recurrentes que es un sistema antipedagógico, ya que los libros no pueden ser personalizados por los alumnos con subrayados y anotaciones, pero nada impide rayar de forma prudente con lápiz que pueda ser borrado o utilizar medios complementarios que faciliten el estudio (anotaciones en libreta, etc.), y en todo caso el que lo desee puede comprar el libro en propiedad. Siempre han existido alumnos que han usado libros de hermanos, primos o amigos, o que han comprado libros usados, o que han puesto el máximo celo en su cuidado y conservación para luego venderlos. Por otro lado, el préstamo de libros fomenta entre los alumnos valores de disciplina y esfuerzo, así como "el uso solidario y cooperativo del material escolar, inculcándoles, de este modo, actitudes de cuidado y conservación, para que lo que se les entrega pueda ser recibido por otros compañeros en el mejor estado posible", según se expresa en la Exposición de Motivos de la Orden de 30 de mayo de 2006.

Alegan, asimismo, que la previsión que obliga a mantener los libros de texto elegidos durante cuatro años incide también negativamente en la calidad de la educación, pues además del deterioro físico de los libros puede conducir a la obsolescencia misma de sus contenidos, los cuales no podrán ser renovados ni revisados hasta que transcurra dicho plazo.

Es cierto que mediante el sistema de préstamo gratuito los libros de texto se usan, en principio, durante un período de cuatro cursos escolares, pero pueden darse de baja con anterioridad "cuando su grado de deterioro no permita su utilización por otro alumno en cursos sucesivos" (base tercera,8, inciso final), y por lo que se refiere a la posible obsolescencia de su contenido, debe señalarse que la permanencia del mismo libro de texto durante cuatro años es una previsión prudente, hasta el punto de que la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación , vigente en el momento de elaboración de la Orden impugnada establecía en el apartado 4 de la disposición adicional tercera , que, "con carácter general, los libros de texto y materiales curriculares adoptados no podrán ser sustituidos por otros durante un período mínimo de cuatro años", y si bien dicha obligación de mantener los libros de texto un mínimo de cuatro años no se ha recogido en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , ésta tampoco la excluye. Además, el mantenimiento de los libros de texto durante cuatro años, tal como establece la Orden de 30 de mayo de 2006, es acorde con las materias que se imparten en la educación obligatoria, que tienen estabilidad suficiente durante dicho período, y de producirse algún cambio de su contenido, el profesor procedería a su actualización en el ejercicio de su tarea docente.

También se aduce que el sistema de préstamo provoca la discriminación entre unos alumnos y otros, en contra del principio de igualdad de oportunidades de calidad de la educación: por un lado unos alumnos utilizan libros totalmente nuevos, mientras que otros deberán conformarse con libros usados, y además, según la experiencia de otros países, los libros adquiridos por la Administración acababan siendo de peor calidad, en su afán de reducir el precio de los libros.

Sin embargo, el sistema de préstamo gratuito de los libros de texto en modo alguno vulnera el principio de igualdad de oportunidades, pues, en definitiva, facilita que todos, y por tanto también las familias con ingresos más bajos, tengan acceso a los libros de texto, y por otro lado nada impide que quien lo desee (con más o menos recursos) pueda adquirir el libro en propiedad. El sistema de préstamo gratuito es voluntario y trabaja en favor de la igualdad de oportunidades, pues con el se impide que la escasez de recursos de los padres sea un obstáculo para que los menores accedan a ellos, pudiendo de ese modo tener las mismas oportunidades que los demás, y en cuanto a la experiencia de otros países es un dato a tener en cuenta para evitar que se produzcan determinadas consecuencias negativas, debiendo señalarse que de momento no existe prueba alguna de que las cuantías fijadas para la adquisición de cada lote de libros por alumno esté afectando a la calidad de los libros a seleccionar, y en definitiva a la calidad de la enseñanza.

Es ideal que todas las familias dispongan de recursos bastantes para adquirir en propiedad los libros de texto y poder formar bibliotecas familiares, pero ante le evidencia de que no todas tienen medios económicos suficientes, la Administración facilita a todos el acceso gratuito a los libros de texto mediante el sistema de préstamo, que es voluntario.

Podría discutirse si era o no mejor haber optado por otro tipo de ayudas, como becas para la adquisición de libros, pero el sistema adoptado es fruto de la potestad discrecional de la Administración , que le permite escoger entre diversas alternativas lícitas, todas ellas admisibles desde la perspectiva del Derecho, entre las que puede optar desde su propia iniciativa, y ello sin perjuicio de que las entidades actoras puedan esgrimir razones a favor de otra solución, sobre todo a la vista de cómo se desarrolla el sistema elegido.

CUARTO.- En relación con la quiebra del principio de unidad de mercado y la creación de un sistema de monopsonio en la meritada sentencia de 3 de febrero de 2010 se señaló:

Los recurrentes alegan asimismo que el sistema de préstamo que estable la Orden de 30 de mayo de 2006 conduce a una quiebre del principio de unidad de mercado consagrado constitucionalmente, pero tal argumento tampoco puede acogerse.

El Tribunal Constitucional tiene declarado que la Constitución garantiza la unidad de mercado en todo el ámbito del Estado. Esta unidad de mercado requiere estén presentes dos supuestos irreductibles: la libre circulación de bienes y personas por todo el territorio nacional, que ninguna autoridad puede obstaculizar ni directa o indirectamente, y la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica. Tal unidad, sin embargo, no significa uniformidad, ya que la misma configuración del Estado español y la existencia de entidades con autonomía política, como son las Comunidades Autónomas, supone necesariamente una diversidad de regímenes jurídicos. La compatibilidad entre la unidad económica básica de la nación y la diversidad jurídica que deriva de las Comunidades Autónomas ha de buscarse en un equilibrio entre ambos principios, equilibrio que admite una pluralidad y diversidad de intervenciones de los poderes públicos en el ámbito económico siempre que reúnan determinadas características: que la regulación autonómica introductora de un régimen diverso del o de los existentes en el resto de la Nación sea proporcionada al objeto legítimo que se persigue, de manera que las diferencias en ella previstas resulten adecuadas y justificadas por su fin, y que quede en todo caso a salvo la igualdad básica de las condiciones de ejercicio de la actividad económica (véanse las sentencias del Tribunal Constitucional nº 96/1984 , 88/1986 , 64/1990 , 96/2002 , etc.).

Pues bien, el sistema de préstamo gratuito de libros de texto no afecta a la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica y por otro lado es proporcionada al objeto que persigue: profundizar en la gratuidad del servicio público educativo en los tramos de la educación básica, que está constituida por la educación primaria y la secundaria obligatoria (véase elart. 4 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo ). En suma, nos hallamos ante una opción normativa expresiva de la autonomía política de la Comunidad Autónoma de Aragón que no vulnera el principio de unidad de mercado.

(...) se aduce que el sistema de préstamo gratuito de libros de texto produce en el mercado la creación de una situación de monopsonio, en la que la Administración pública se convierte en la práctica en la única compradora, la cual, además, abusa de su posición de dominio, fijando indirectamente el precio de los libros y determinadas condiciones de pago.

Ciertamente, la Diputación General de Aragón no es el único comprador de libros de texto. El sistema de préstamo gratuito de libros de textos solo se aplica a los centros sostenidos con fondos públicos y además es voluntario tanto para los Centros (si lo aprueba el Consejo Escolar -base tercera,1-) como para los alumnos.. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que no es la Administración la que decide los libros a comprar ni el establecimiento al que se compran, sino que cada Centro educativo, a través del Consejo Escolar, es quien aprueba la relación de los libros de texto a utilizar y el establecimiento al que se adquieren, debiendo disponer con carácter previo de, al menos tres presupuestos por lote, emitidos por distintos libreros y establecimientos comerciales, y para asegurar la concurrencia de ofertas, los libreros y establecimientos comerciales interesados podrán presentar ofertas en aquellos centros que lo deseen.

Es verdad que la Administración fija un tope de gastos por alumno, cosa lógica pues ha de obrar dentro de un presupuesto, pero no existe prueba alguna de que las cuantías establecidas impongan indirectamente precios u otras condiciones comerciales no equitativas.

En suma, no procede acoger ninguno de los motivos esgrimidos, siendo de señalar que alegaciones iguales o muy parecidas se han formulado en la impugnación de disposiciones similares de las Comunidades Autónomas de La Rioja, Canarias y Galicia, y las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los correspondientes Tribunales Superiores de Justicia, en sentencias de 23 de mayo de 2007, 10 de junio de 2008 y 26 de noviembre de 2008, han desestimado los respectivos recursos planteados.

QUINTO.- En lo que respecta a la alegación hecha en este procedimiento 378/08 de infracción de los derechos reconocidos a los autores en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 abril de 1996 , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por el Real Decreto Legislativo 22/1987, de 11 de noviembre, que regulariza, aclara y armoniza las disposiciones legales vigentes sobre la materia (LPI en adelante), concretan los recurrentes la impugnación en su consideración de que mediante el sistema establecido en la Orden no se está ante un préstamo de libros autorizado por el artículo 37 de la LPI , sino ante una redistribución por el Centro Escolar de los Libros, lo que requiere autorización del autor.

El sistema establecido por la Orden recurrida consiste en el otorgamiento de subvenciones de cuantía máxima a cada Centro Escolar para que éste adquiera los libros que decida. La compra de los libros supone la titularidad sobre ellos del propio Centro, que los inventaría y pone a disposición del alumnado.

De este modo el libro pasa a formar parte de la biblioteca del propio Centro, el cual, después, proporciona de modo general al alumnado el libro de que se trate. Todo ello, sin ánimo ni consecución directa o indirecta de lucro, ni para el Centro ni para la Administración Educativa.

Por tanto, y en contra de lo razonado al respecto por el recurrente, sí se está ante el concepto de préstamo previsto en el artículo 19.4 de la LPI , puesto que es claro que hay una puesta a disposición del original, sin beneficio económico alguno. Y aunque el destinatario esté integrado sólo por los alumnos del propio centro, no por ello cabe considerar que no se esté ante un público inespecífico, porque esta caracterización como público concretada al alumnado del propio Centro viene determinada y aceptada en el artículo 19.2 de la LPI , cuando prevé el préstamo a hacer por instituciones docentes, dando por entendido que este préstamo se hará a sus alumnos y no a todo el público en general.

Consecuentemente, si, dentro de los términos empleados por la LPI, se está ante un préstamo de libros, y es un préstamo hecho por la biblioteca del Centro a sus alumnos, no es precisa la autorización del autor, por exclusión directa del artículo 37.2 de la LPI . No altera la conclusión anterior el hecho de que la Orden recurrida prevea que este material concreto tendrá un uso máximo de cuatro años, ya que esta cuestión es meramente accesoria al legítimo empleo que se hace de los libros en la manera expuesta antes. Los libros pasan a ser propiedad de la Administración Educativa, y es facultad de ella determinar cuánto tiempo pueden ser utilizados, sin que ello afecte directa o indirectamente a los derechos de sus autores, pues puede el dueño del libro, como consumidor último de él, fijar el plazo por el que se va a utilizar legítimamente el libro, sea una vez, un año o de uso indefinido, y no por ello deja de darse la definición de préstamo autorizado por la LPI a instituciones docentes que justifica el empleo previsto en la Orden impugnada.»

Contra la referida sentencia se invocan al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional cuatro motivos de casación; por infracción de los artículos 1 y 2.2 de la Ley Orgánica 10/2002, de Calidad de la Educación, 4 y 6 de la Ley Orgánica 8/1985, Reguladora del Derecho a la Educación, al no apreciar la Sala que el sistema de préstamo de los libros de texto que establecen las Ordenes impugnadas contravienen el derecho a una educación de calidad sin discriminación que consagran los referidos preceptos; por vulneración del principio de unidad de mercado derivado y garantizado en los artículos 2, 38, 40.1, 138.1 y 2 y 149.1 de la Constitución; por conculcación de los artículos 1.1.a) y 6.2.a) de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , coincidentes con los artículos 1.1.a) y 2.2.a) de la vigente Ley 15/2007, de 13 de julio , al no apreciar el Tribunal que al establecer la Administración en las Ordenes impugnadas el importe máximo por cada lote de libros (cien euros por alumno) está directa o indirectamente imponiendo el precio de los libros al vendedor y que además, al aplicarse el sistema a todos los centros sostenidos con fondos públicos (por tanto, a la inmensa mayoría de todos los colegios, y ser la propietaria de los libros la propia Administración) abusa de esa posición de dominio; por infracción de los arts. 17, 40 bis y 48 del Real Decreto Legislativo 1/1996 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, que conducen a una interpretación indebida de su artículo 37 , que no sirve para justificar la exclusión de la autorización del titular del derecho en orden a la realización de préstamos del género de los realizados en virtud de la Orden impugnada.

La cuestión que ahora se plantea fue ya analizada en sentencia de esta Sala de dos de junio de dos mil diez, recurso de casación 3581/2008 , en relación con las Órdenes de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Comunidad Autónoma de Canarias, por las que, de un lado, se regulaba la gestión del uso gratuito de libros de texto en los centros públicos de la referida Comunidad en los niveles obligatorios de la enseñanza y, de otro, se convocaban libramientos de fondos a centros escolares públicos que impartan enseñanza obligatoria en la Comunidad para la adquisición de libros de texto y material escolar necesario para el curso 2006/2007.

En aquella ocasión resolvimos el debate casacional con arreglo a las consideraciones que deben reproducirse por razones de unidad de doctrina e igualdad en lo que se refiere a los tres primeros motivos de casación, análogos a los que en aquel recurso se sustentaban:

"La infracción de los preceptos sobre los que se sustentan los tres motivos de casación, no inciden directa o indirectamente en la denunciada ilegalidad de las Ordenes impugnadas en la instancia, que tienen por finalidad principal regular la gestión del uso gratuito de los libros de texto en los centros públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias en los niveles obligatorios de la enseñanza, pues, al conceder unas determinadas ayudas para compensar los gastos que el principio de curso ocasiona a las familias, lejos de lesionar el derecho a la educación se fomenta con el sistema de préstamo de los libros de texto la formación individual del alumno y no se produce ningún tipo de discriminación entre sus beneficiarios al concederse tales ayudas en atención a los ingresos económicos de sus familias; de ahí, podemos afirmar que con la adopción de estas medidas que pueden no ser del agrado de los recurrentes al ver parcialmente reducidos sus ingresos por la venta de libros de texto, no se produce ni por la Administración educativa ni por la Sala de instancia ninguna vulneración de los artículos que se alegan como conculcados."

En el actual recurso, se añade un cuarto motivo, referido a la infracción de de los arts. 17, 40 bis y 48 del Real Decreto Legislativo 1/1996 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, que conducirían, a juicio de las partes recurrentes, a una interpretación indebida de su artículo 37 . En efecto, la Sala de instancia se basó en dicho precepto, que excluye a los archivos y bibliotecas de titularidad pública de la necesidad de recabar autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual o de satisfacerles remuneración por los préstamos que realicen, para rechazar los argumentos de la demanda relativos a una posible vulneración por la Administración recurrida de los derechos de propiedad intelectual.

A juicio de la Sala, la interpretación realizada por la sentencia de instancia resulta razonable. La repercusión económica que para la Administración pueda suponer la puesta en marcha del servicio de préstamo, o una posible limitación de los alumnos que se puedan beneficiar del mismo, no enturbia la verdadera naturaleza jurídica de la operación realizada, que, al ser la de préstamo, implica la aplicación de las previsiones del art. 37 de la Ley de Propiedad Intelectual . No puede compartirse, en este sentido, el argumento de la recurrente en el sentido de que el sistema previsto por la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Extremadura de 16 de mayo de 2008, sea de reutilización y no de préstamo. La posibilidad de prestar libros por los archivos y bibliotecas de titularidad pública, en la medida en que permite su continua utilización, implica de por sí la idea de reutilización. De forma que, el hecho de que se produzca tal repetición del uso de los libros por distintos alumnos, no desnaturaliza la figura del préstamo ni, en consecuencia, impide la aplicación de lo previsto en el art. 37 del Real Decreto Legislativo 1/1996 .

De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita el importe máximo a percibir por los honorarios del Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón en la cantidad máxima de tres mil euros (3.000€).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,