STS 520/2011, 31 de Mayo de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Baracaldo (Vizcaya), instruyó Procedimiento Abreviado 92/2007 contra Jenaro y otro no recurrente, por delito de lesiones y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 5 de julio de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 27 de marzo de 2005, sobre las 1:30 horas de la madrugada, el acusado Jenaro , nacido en Bilbao el día 25 de julio de 1978 y con D.N.I NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 28 de junio de 2005 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Baracaldo (Vizcaya) por un delito de conducción bajo la influencia de alcohol o drogas tóxicas, se encontraba junto a su novia y su amigo Luis Andrés en el interior del bar Kokolo sito en la localidad vizcaína de Portugalete, iniciando una discusión con Rodolfo , encontrándose éste último en compañía de unos amigos, entre ellos Everardo . En el transcurso de la cual Jenaro estrelló un vaso en la parte de atrás de la cabeza de Rodolfo , interviniendo también en el altercado Luis Andrés , quien recibe algún golpe sin que pueda identificar a los agresores. Siendo al final sacada Jenaro de dicho establecimiento por Rodolfo y sus amigos con la ayuda de personal de seguridad del local.

Tras dicho incidente Rodolfo , Everardo y unos amigos salen a la puerta del establecimiento, donde permanecen hablando entre ellos y con los encargados de seguridad sobre lo sucedido. Al cabo de unos cinco o diez minutos regresan Jenaro , Luis Andrés , así como también el otro acusado Mario , nacido en Baracaldo (Vizcaya)el 25 de septiembre de 1980 y con D.N.I. NUM001 , y sin antecedentes penales, portando éste último un cuchillo en su mano, que sin mediar palabra alguna clava a Everardo varias veces, acudiendo en ayuda de Everardo su amigo Rodolfo , al que los otros golpean y tiran al suelo, y cuando consigue éste último levantarse, Jenaro arremete nuevamente a Rodolfo estrellándole un vaso de cristal en la cara.

Como consencuencia de la agresión Rodolfo sufrió lesiones consistentes en contusión con hematoma y tumefacción en ceja izquierda, herida inciso contusa en surco nasogeniano derecho que se extiende hacia fosa nasal derecha, herida inciso contusa en mejilla derecha; cervicolumbalgia postraumática. Precisando para la estabilización además de una primera asistencia facultativa, sutura de heridas por planos, tratamiento antibiótico, analgésicos-antiinflamatorios relajante muscular y curas diarias de las heridas, invirtiendo en su curación 15 días de los cuales 1 fue impeditivo. Restándole como secuelas dos cicatrices de 5 cm. y de 2,5 cm. en mejilla derecha, cicatriz en surco nosogeniano de 5,5 cm. cicatriz con dos ramas de 1 cm. y de 0,5 cm. en región derecha de dorso nasal, y dos cicatrices en raíz nasal zona derecha de 0,8 cm. cada una.

Por su parte, Everardo como consecuencia de la agresión sufrió las siguientes lesiones: herida por arma blanca en cara lateral de brazo izquierdo de 3 cm. de longitud, herida por arma blanca en cara lateral del tórax de 1 cm., herida por arma blanca en cara interna del brazo izquierdo de 1 cm., con equimosis en hombro izquierdo y erosiones en mano derecha. Para la estabilizción de las lesiones precisó además de una primera asistencia facultativa, sutura de las heridas, profilaxis antitetánica, antiinfeccioso y antiinflamatorios, invirtiendo en su curación 26 días de los cuales 8 permaneció incapacitado para sus ocupaciones habituales. Como secuelas le restan: cicatriz de 4 x 0,3 cm. en cara lateral de brazo izquierdo, cicatriz de 1,2 cm. en cara interna de brazo izquierdo, y cicatriz de 1,7 x 0,2 cm. en tórax izquierdo.

Los perjudicados reclaman por las lesiones sufridas".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Jenaro , como autor responsable de un delito lesiones en agresión ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

A D. Mario , como autor responsable de un delito de lesiones en agresión ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 23 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil Jenaro indemnizará a Rodolfo por las lesiones sufridas por éste último en la cantidad de 900 euros. Y por las secuelas que le residúan en la cantidad de 15.000 euros. Importes todos ellos que devengarán en su caso el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otro lado Mario deberá indemnizar a Everardo en la cantidad de 1.100 euros por las lesiones que le ha causado y en 2.500 euros por las secuelas. Con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Practíquese las anotaciones oportunas en los libros de registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Jenaro , Rodolfo y Everardo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Jenaro :

PRIMERO.- Por la vía del art. 949.2º de la LECRim ., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- Error por infración de Ley. Por la vía del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia indebida aplicación del art. 150 C.P .

TERCERO Y QUINTO.- Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 LECRim., por infracción del art. 66.2 C.P . en relación con la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6 C.P .

CUARTO.- Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 LECRim., por indebida aplicación del aert. 123 y 124 del C.P .

La acusación particular en representación de Everardo y Rodolfo :

ÚNICO.- Por la vía del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción del art. 21.6 del C.P . aplicando indebidamente la atenuante de dilaciones indebidas.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de mayo de 2011.

La acusación particular, que actúa la representación de estos recurrentes, formaliza un único motivo de oposición en el que denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente el art. 21.6 del Código penal y considerar como atenuante, muy calificada, la existencia de dilaciones indebidas. Alternativamente consideran que esa circunstancia de atenuación debería ser tenida como simple, no calificada, y evitar la reducción en grado de la pena correspondiente al delito. Argumentan que la consideración de la atenuación, ya simple ya calificada, es tenida en la sentencia como un "premio" para los acusados quienes han contribuido, con su comportamiento procesal, al retraso en la tramitación de proceso penal y su enjuiciamiento.

La atenuación por dilaciones indebidas, de creación jurisprudencial y acogida por el legislador en la reforma del Código penal operada por la LO 5/2010 , se fundamenta, como hemos declarado con reiteración, por todas las STS 502/2009, de 14 de mayo , y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en el derecho de toda persona a que "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". Señalamos unos factores que han de tenerse en cuenta para la declaración de concurrencia: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

El derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

En el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del órgano judicial. Y, en segundo lugar, el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE , sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza. Así, pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ EDL 1985/8754 ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Aplicadas las consideraciones anteriores al caso sometido a nuestra revisión casacional, hemos de dar la razón al recurrente. Los hechos acaecen en el mes de marzo de 2005 y son enjuiciados y se dicta sentencia en el mes de julio de 2010, es decir, han transcurrido cinco años desde los hechos a su enjuiciamiento. En el fundamento quinto de la sentencia, en su primer argumento, se hace eco de la anterior doctrina jurisprudencial sobre la atenuación y la necesidad de su concreción en cada caso concreto. Al acordar esa concreción refiere una paralización de tres meses y otra de ocho meses con un único contenido la transformación de las diligencias en procedimiento abreviado. Junto a esas dos paralizaciones, se reseñan otras dos que tienen que ver con el comportamiento procesal del acusado, también recurrente Jenaro , en el que se participa la infructuosa localización y la adopción de la busca y captura ante su desaparición, con incumplimiento del deber procesal que le fue notificado de comunicar sus cambios de residencia y el deber de sujeción a la indagaciones pertinentes derivadas de la causa abierta en indagación de los hechos en los que estaba imputado.

Desde la perspectiva expuesta, recordamos que la aplicación de la atenuación es porque concurre un retraso importante e injustificado y la consideración de muy calificada es excepcional, -de hecho solo se utiliza tal cualificación en casos de muchos años de dilación no justificada-. No es este el supuesto que aconseja una especial calificación de una circunstancia de atenuación. Es cierto que la causa no es de una complejidad relevante, dos delitos de lesiones en un centro de ocio, pero el examen de la causa revela la dificultad en la indagación, con versiones contradictorias de los hechos, hasta su depuración en los términos en los que se declara probado. Sobre todo tenemos en cuenta que el acusado Jenaro , contrariamente a su obligación con la instrucción, no pudo ser localizado lo que ha comportado su citación fracasada, su localización policial y la adopción de medidas cautelares para asegurar la presencia a la que está obligado desde su condición de imputado en el proceso y que el condenado, beneficiado por la atenuación no ha cumplido.

En consecuencia, declaramos concurrente la atenuación de dilaciones indebidas pero no su carácter de muy calificadas, estimando, en consecuencia, de forma parcial el recurso presentado por la acusación particular e imponiendo la pena procedente al hecho en su extensión mínima, es decir, la pena de tres años de prisión al condenado, recurrente, Jenaro , por ser autor del delito del art. 150 Cp, y de dos años de prisión para el imputado Mario , como autor de un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1 del Código penal .

RECURSO Jenaro

Examinamos la impugnación de este condenado a la que se ha adherido el otro condenado no recurrente. En el primer motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, motivo que apoya en el art. 849.2 de la Ley procesal penal. Denuncia el error con base en los folios 129 y 130 de las diligencias, las periciales médicas forense y su expresión en el juicio oral, de las que no resulta, afirma el recurrente la existencia de deformidad, pues el médico "no designa la existencia de deformidad, ni fue señalado en la vista, ni fue preguntado por ninguna de las partes, simplemente porque no existían".

El motivo se desestima. No es discutible en el hecho la consideración de la pericial del médico forense de documento a los efectos del recurso de casación. Sin embargo la catalogación de las cicatrices como constitutivas de la deformidad por la que ha sido condenado el recurrente, la deformidad del articulo 150 del Código penal , no es un hecho sino una valoración jurídica de un hecho. Al perito, la médico forense, se le pide que dictamine sobre las lesiones padecidas a consecuencia de la agresión generadora de las cicatrices, en tanto que la consideración de esas cicatrices como constitutivas y presupuestos de la deformidad del art. 150 es una labor de subsunción ajena a la vía impugantiva elegida. En todo caso, los folios de la pericial médica forense no acreditan ningún error pues su contenido de ciencia ha sido fielmente incorporado al hecho probado. Así se afirma que la víctima, a consecuencia de la agresión con un vaso, le restan las siguientes secuelas: dos cicatrices de cinco centímetros y de 2,5 centímetros en la mejilla derecha; cicatriz en surco nosogeniano, de 5,5 cm; cicatriz con dos ramas de 1 cm y de 0,5 en región derecha de dorso nasal; y dos cicatrices en raíz nasal zona derecha de 0.8 cm cada una. Se añade que el tribunal de instancia las apreción con inmediación y "le producen una irregularidad y fealdad física permanente y visible a simple vista, dada la importancia y localización de las mismas".

El documento que designa ha sido incoporado al hecho probado y la fundamentación de la sentencia analiza esos hechos probados para la subsunción en la deformidad.

Ningún error cabe declarar por lo que el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal considerando indebidamente aplicado el art. 150 del Código penal .

El motivo es planteado desde la estimación del anterior y se limita a señalar la consecuencia de la estimación del anterior motivo. Desestimado el anterior éste, causal de aquel, debe ser igualmente desestimado.

El hecho probado, completado con la fundamentación de la sentencia en lo atinente a la deformidad es claro y correcto en la aplicación del art. 150 del Códigpo penal, al referir la causación de cicatrices en el rostro que son visibles, permanente y que afean el rostro de la víctima a consecuencia de las secuelas que se declaran probadas a la acción del acusado.

Los motivos tercero y quinto deben ser analizados conjuntamente. En ambos la impugnación formalizada es coincidente. En el tercero al denuncia el error de derecho por indebida aplicación del art. 66.2 en relación con el art. 21.6 del Código penal. En el quinto la impugnación la refiere a la falta de tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia. Ambos coinciden en denuncia que considerada la existencia de una atenuación por las dilaciones en la causa, considerada como indebidas y muy calificadas, el tribunal debió explicar porqué reduce la pena en un solo grado y esa falta de motivación hace que considere que debe ser reducida en dos grados.

Los dos motivos deben ser analizados conjuntamente y ser desestimados. En primer lugar porque al haber sido estimada la impugnación formalizada por la acusación particular, que precisamente cuestionaba la consideración de las dilaciones y subsidiariamente, la consideración de muy calificada, el motivo carece de contenido. Además, porque el tribunal de instancia en el fundamento de derecho quinto explica el ejercicio de la individualización y afirma que sólo reduce en un grado la posiblidad abierta en el art. 66.2 del Código penal en atención a las circunstancias concurrentes en los hechos, dada la violencia empleada por el acusado.

En el cuarto de los motivos de la impugnación denuncia la indebida aplicación de los arts. 123 y 124 del Código penal . Alza su queja contra la inclusión en la condena en costas de las generadas por la acusación particular.

El motivo se desestima. Como sostiene el Ministerio fiscal en su informe impugnando el motivo esta Sala tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECr., ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ).

Nada de lo anterior concurre en la causa por lo que la inclusión de las costas de la acusación es procedente en los términos de la sentencia impugnada.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la acusación particular en representación de Rodolfo y Everardo , contra la sentencia dictada el día 5 de julio de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Vizcaya , en la causa seguida contra Jenaro y otro no recurrente, por delito lesiones, que casamos y anulamos. Declarando de oficio la mitad de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Jenaro , contra la sentencia dictada el día 5 de julio de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Vizcaya , en la causa seguida contra el mismo y otro no recurrente, por delito lesiones. Condenamos a dicho recurrente al pago de la mitad de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Baracaldo, con el número 92/2007 y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, por delito de lesiones contra Jenaro y otro no recurrente y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 5 de julio de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la acusación particular de Rodolfo y Everardo .