STS 533/2011, 6 de Junio de 2011
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2011:4021 |
| Número de Recurso | 11095/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 533/2011 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Eusebio , contra Sentencia núm. 281/2010, de 9 de julio de 2010, de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz (con sede en Jerez de la Frontera), dictada en el Rollo de Sala núm. 20/20010S , dimanante de las D.P. 1877/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Jerez de la Frontera (Cádiz), seguidas por delito contra la salud pública contra Lorenzo , Segundo y Eusebio ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Abelardo Miguel Rodríguez González y defendido por el Letrado Don Pedro Jiménez Mesa.
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Jerez de la Frontera incoó D.P. núm. 1877/2009 por delito contra la salud pública contra Lorenzo , Segundo y Eusebio , y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 9 de julio de 2010 dictó Sentencia núm. 281/10 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Valorados en conciencia los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:
Que desde mayo de 2009 el acusado Lorenzo se venía dedicando al tráfico ilícito de cocaína en los pisos NUM000 NUM001 y NUM002 del bloque num. NUM003 de la Bda. DIRECCION000 , en Jerez de la Frontera. Dichas viviendas estaban abandonadas. Para la realización de esta actividad colaboraban con el mismo el también acusado Eusebio y de una forma más ocasional o esporádica el también acusado Segundo .
Lorenzo no efectuaba los intercambios de sustancia estupefaciente por dinero, realizando dichos actos de tráfico Eusebio . Lorenzo suministraba la cocaína para el desarrollo ulterior de los intercambios. Normalmente llegaba al lugar Guillerma introduciéndose en el NUM000 NUM001 que estaba permanentemente abierto y posteriormente pasaba al NUM002 comenzando a afluir los compradores.
Esa actividad ilícita originó el correspondiente malestar ciudadano con las subsiguientes denuncias. Por este motivo, a partir del 27 de mayo y durante el mes de Junio se montaron dispositivos de vigilancia y control por la Policía Nacional para impedir dicha actividad.
La dinámica se desarrollaba bajo el siguiente "modus operandi": el Policía Nacional situado en el punto de observación, una vez que los compradores habían adquirido la sustancia informaban a sus compañeros de las características externas de la persona. Los otros agentes policiales procedían a seguir y tras contactar con él le intervenían la sustancia estupefaciente que hubiese adquirido.
Así el 27 de mayo de 2009 Leandro adquirió ocho papelinas de cocaína con un peso global de 0,296 gramos y 8,3 % de pureza.
El 28 de mayo sobre las 19.30 horas Epifanio adquirió una papelina de cocaína de 0,062 gramos de peso y 10,9% de pureza.
El mismo día sobre las 20.00 horas Mauricio compró dos papelinas de cocaína de 0,09 gramos de peso global y 10,9% de pureza.
El 2 de junio de 2009 sobre las 18.00 horas Jose Manuel adquirió dos papelinas de cocaína de 0,084 gramos de peso global y 11,3% de pureza.
El 17 de junio de 2009, sobre las 13,00 horas adquirió una papelina de cocaína de 0,043 gramos de peso con un 13,1% de pureza.
Finalmente el 19 de junio de 2009, sobre las 20.00 horas Gonzalo adquirió una papelina de cocaína de 0,038 gramos con un 5,2% de pureza.
Los intercambios anteriormente referidos fueron efectuados por Eusebio y en la mayoría de los casos Lorenzo había acudido al lugar facilitando al primero la entrada en el piso NUM002 . Aparte de ello los días 9 y 18 de junio de 2009 Lorenzo había abastecido con envoltorios de cocaína a Guillerma para la realización de actos de tráfico.
Por este motivo se solicitó y obtuvo el 8 de julio de 2009 un mandamiento de entrada y registro en los dos domicilios del bloque núm. NUM003 .
A continuación entraron en las dos viviendas en cumplimiento del mandamiento judicial que se efectuó con las debidas garantías legales.
En el NUM002 se encontraba el acusado Lorenzo a cuya detención se procedió. Pertenecientes a dicho acusado, en el NUM002 fueron halladas veintidós papelinas de cocaína con un peso global de 2,781 gramos y 7,3% de pureza, una papelina de cocaína de 0,177 gramos con un 5,7% de pureza, así como dos comprimidos de Trankimazin. También se hallaron jeringuillas así como una balanza de precisión.
Igualmente le fueron intervenidos 395 euros en billete de diferente cuantía.
El valor global de las sustancias intervenidas es de 210 euros.
En el momento de los hechos los acusados eran mayores de edad y tenían antecedentes no computables a efectos de reincidencia.
El acusado Lorenzo fue condenado en fecha 17 de diciembre de 2008, a cuatro años de prisión y multa de 8.000 euros por delito contra la salud pública por la Audiencia Provincial de Cádiz Sección 8ª. Dicha Sentencia no es firme al haber sido objeto de recurso de casación. El referido acusado se encuentra en prisión por esta causa desde el 11 de julio de 2009."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Debemos condenar y condenamos a los acusados Lorenzo y Eusebio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública antes definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica ya definida, a las penas de tres años y un mes de prisión y multa de 210 euros, con arresto sustitutorio de 10 días, en caso de impago de la multa una vez hecha excusión de sus bienes.
Asimismo, le condenamos a la pena accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas, y le abonamos el tiempo de prisión preventiva por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado. Decretamos el comiso del dinero intervenido a Lorenzo . No ha lugar a decretar el comiso del vehículo marca BMW con placa de matrícula ....WWW .
Debemos absolver y absolvemos al acusado Segundo del delito contra la salud pública del que se le acusa.
Acredítese la solvencia de los acusados.
Llévese la certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Lorenzo y Eusebio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
Por Decreto de esta Sala de fecha 17 de noviembre de 2010 se declaró desierto el recurso interpuesto por la representación legal del acusado Lorenzo , con imposición de costas.
El recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Eusebio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Se funda en lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., infracción de Ley del art. 368 del C. penal .
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- Se funda en la infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .
Por escrito de fecha 10 de enero de 2011 el recurrente Eusebio adapta su recurso a la reforma operada en el C. penal por la LO 5/2010, de 22 de junio .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó que no era procedente la adaptación del mismo a la LO 5/2010, de 22 de junio, y no apreció necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó su inadmisión por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de mayo de 2011, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz condena al hoy recurrente Eusebio como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a las penas de tres años y un mes de prisión y multa de 210 euros.
SEGUNDO.- El recurrente alega infracción de Ley conforme al art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 del C. penal .
La reiterada Jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la vía casacional del art. 849.1 de la LECrim , requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten ( SSTS 7 de Noviembre de 1996 , 30 de noviembre de 1998 ). Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2004 ha manifestado: "No se trata de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquélla, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible." De conformidad con esta doctrina jurisprudencial sólo las cuestiones de derecho son susceptibles de análisis casacional.
Por consiguiente, nos corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se subsumen en la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial. Los hechos probados afirman que el coimputado Lorenzo no efectuada los intercambios de droga sino que era el recurrente quien efectuaba actos de tráfico, siendo el primero el que proporcionaba la droga. En concreto, tales hechos se efectuaban en dos pisos; primero el recurrente se introducía en el NUM000 NUM001 y posteriormente pasaba al NUM000 NUM007 , comenzando a afluir los compradores. Los hechos probados describen el dispositivo policial consistente en el avistamiento de los compradores que acudían al lugar de venta donde se encontraba el recurrente para luego proceder a comunicar a otros agentes sus características físicas y de esta forma detenerlos más tarde interviniendo la droga que portaban. Los hechos probados relacionan a un importante número de personas así como las concretas aprehensiones de cocaína efectuadas. Se afirma que los intercambios fueron efectuados por el recurrente y en la mayoría de los casos Lorenzo había facilitado la entrada al piso al primero. Además en dos concretos días Lorenzo había abastecido con envoltorios de cocaína al recurrente para realizar actos de tráfico.
Los hechos probados son lo suficientemente indicativos de la intervención del recurrente en el tráfico de estupefacientes al ser la persona que se encarga de entregar los envoltorios a los compradores, actuando en connivencia con el otro coimputado que se encargaba a su vez de proporcionarle la cocaína. Es decir, el recurrente realizó actos de favorecimiento y tráfico del consumo ilegal de esta droga, y por lo tanto, su conducta es subsumible bajo el art. 368 del C. penal por lo que no existe infracción de Ley.
Procede desestimar el motivo.
TERCERO.- El recurrente utiliza el cauce casacional del art. 852 de la LECrim ., para afirmar que no existe suficiente prueba que vincule al recurrente con el hecho delictivo. En el desarrollo del recurso se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia.
La doctrina de esta Sala de control sobre la racional valoración de la prueba, se cimenta en las siguientes conclusiones: "a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación dependiente de la captación sensorial, y por tanto, de la inmediación ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura de el discurso valorativo, que sí es revisable en casación." ( STS 12 de abril de 2005 , entre otras muchas).
El Tribunal de instancia considera como incriminatorias las siguientes pruebas: 1) Declaración testifical del agente núm. NUM004 que observó que el recurrente accedía a una u otra vivienda y cómo las personas se dirigían allí y tras permanecer unos breves momentos se marchaban del lugar. Luego facilitaba los datos de estas personas, y sus compañeros procedían a su interceptación y a la aprehensión de la sustancia. 2) El agente num. NUM005 observó como Lorenzo saludaba al recurrente y luego cogió un pequeño paquete que se lo entregó a éste, más tarde entraron en el inmueble, saliendo Lorenzo del lugar. El agente núm. NUM006 , también vio otra entrega de Lorenzo al recurrente. 3) En la vivienda en la que se encontraba Lorenzo fueron encontradas 22 papelinas de cocaína con un peso total de 2,781 gramos y 7,3% de riqueza, un envoltorio de cocaína con un peso de 0,177 gramos y riqueza del 5,5% dos comprimidos de trankimazín y 395 euros en efectivo. También se halló una balanza de precisión.
El Tribunal de instancia ha valorado correctamente las pruebas, por lo que no resulta irracional afirmar que el recurrente realizaba actos de difusión de drogas a terceros, actuando conjuntamente con el otro coimputado, Lorenzo . Por consiguiente, existe suficiente prueba de cargo para sostener su condena, procede pues desestimar el motivo propuesto.
CUARTO.- La Disposición Transitoria Tercera de la LO 5/2010 dispone que, en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observará, una vez transcurrido el período de vacatio , para el caso de que estuviera sustanciándose un recurso de casación, un traslado a las partes para que se adapte, si lo estiman procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, si resultaran más beneficiosos.
El párrafo segundo del art. 368 del C. penal permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero (de tres a seis años de privación de libertad, en el caso de drogas que causen grave daño a la salud, como es la cocaína), atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor. Se trata, por tanto, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que queda vinculado a la concurrencia de los dos parámetros relacionados, es decir, la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor, respectivamente. Dos elementos interpretativos que se tienen que dar conjuntamente, ya que otra de las características de este subtipo atenuado es la utilización de la conjunción "y" en lugar "o".
Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, entendemos que no procede aplicar este subtipo atenuado. Vender drogas y sustancias psicotrópicas nocivas para la salud, como es la cocaína, en dos viviendas particulares abandonada s que estaban la mayor parte del día abiertas, ocasionando graves trastornos a los demás habitantes del inmueble y vecindario, en cantidad que rebasa la dosis mínima psicoactiva de 50 miligramos que se considera para autoconsumo, por varias personas que actúan asociadas y ofreciendo el producto a cambio de dinero, no es un supuesto que encuadre en el art. 368.2 del C. penal .
El recurrente alega para su aplicación el hecho exclusivo de su adicción a la heroína, pero esa circunstancia ya fue tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para rebajarle la pena como circunstancia de atenuación.
Obsérvese que son numerosas las ventas efectuadas, lo que induce en la antijuridicidad de la acción, y por consiguiente, en no poderse considerar un hecho de escasa relevancia en el bien jurídico protegido. Así, el 27 de mayo de 2009 Leandro adquirió ocho papelinas de cocaína con un peso global de 0,296 gramos y 8,3 % de pureza. El 28 de mayo sobre las 19.30 horas Epifanio adquirió una papelina de cocaína de 0,062 gramos de peso y 10,9% de pureza. El mismo día sobre las 20.00 horas Mauricio compró dos papelinas de cocaína de 0,09 gramos de peso global y 10,9% de pureza. El 2 de junio de 2009 sobre las 18.00 horas Jose Manuel adquirió dos papelinas de cocaína de 0,084 gramos de peso global y 11,3% de pureza. El 17 de junio de 2009, sobre las 13,00 horas adquirió una papelina de cocaína de 0,043 gramos de peso con un 13,1% de pureza. Finalmente el 19 de junio de 2009, sobre las 20.00 horas Gonzalo adquirió una papelina de cocaína de 0,038 gramos con un 5,2% de pureza.
Aparte de ello los días 9 y 18 de junio de 2009 Lorenzo había abastecido con envoltorios de cocaína a Guillerma para la realización de actos de tráfico.
En la diligencia de entrada y registro de tales ventas conjuntas de los acusados, fueron halladas veintidós papelinas de cocaína con un peso global de 2,781 gramos y 7,3% de pureza, una papelina de cocaína de 0,177 gramos con un 5,7% de pureza, así como dos comprimidos de Trankimazin. También se hallaron jeringuillas así como una balanza de precisión. Igualmente le fueron intervenidos 395 euros en billete de diferente cuantía.
De manera que la multitud de ventas, y la participación consorcial entre Lorenzo y el ahora recurrente, impiden que con este entramado criminal pueda aplicarse el postulado subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .
Procede la desestimación del motivo.
QUINTO.- Se imponen las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Eusebio , contra Sentencia núm. 281/2010, de 9 de julio de 2010, de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz (con sede en Jerez de la Frontera ). Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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