STS 556/2011, 1 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 556/2011 |
| Fecha | 01 Junio 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, de fecha 19 de julio de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Maximino , Torcuato y Marco Antonio , representados por la procuradora Sra. Amasio Díaz. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
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- El Juzgado Mixto núm. 2 de La Palma del Condado instruyó Proc. Abreviado 73/09, por delito contra la salud pública contra Maximino , Torcuato y Marco Antonio , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 19 de julio de 2010 con los siguientes hechos probados: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado que el día 4 de junio de 2009 sobre las 21:00 Maximino propuso a Ovidio adquirir sustancias psicotrópicas con el fin de destinarla a la venta de terceros y de este modo resarcirlo de una deuda a cuenta de la compra de un ordenador, para ello se dirigieron a la casa de Torcuato y Marco Antonio sita en el número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de la Palma del Condado. Llegados a la misma, Maximino compra dos gramos de cocaína distribuidos en cuatro envoltorios por un precio de 150 euros. El día 5 de junio, Ovidio denunció los hechos ante la guardia civil de la localidad. Como consecuencia de esta denuncia, se realiza registro de domicilio autorizado por auto de fecha 7 de junio de 2009 del Juzgado instructor, encontrándose en el mismo 43 papelinas de rebujo (cocaína y heroína), una bolsita de marihuana, 35 comprimidos de metadona, 6 comprimidos de metamizol, 5 cápsulas de Algi-Mabo, 25 comprimidos de Voltarén y 10 comprimidos de declofena.
El alijo aprehendido se componía:
16 papelinas de Heroína de una pureza de 21,42%, con margen de error de 3,68%.
Resina de C. Sativa en un 2,63%, con margen de error de 2,52%.
Cannabis Sativa en un 0,92%, con margen de error de 2,52%.
27 papelinas de Cocaína en un 7,94%, con margen de error de 3,47%.
El precio de la totalidad de estas sustancias, en el mercado clandestino, se calcula en 441,84 euros.
En poder de los detenidos se encontraron; cinco teléfonos móviles, un cargador, cuatro cuchillos, dos navajas, dos tijeras, 51,10 euros, 35 pastillas de metadona, 6 de metamizol, 25 pastillas de Voltarén, 10 pastillas de diclofenaco-lepori, 5 cápsulas de algi-mabo, 2 trozos de hachís, 1 bolsita de marihuana, plásticos circulares para empaquetar papelinas y 1 maquinilla de liar cigarrillos.
Maximino consta condenado por la sentencia de fecha 20/04/2009, citada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de la Palma del Condado.
Los tres acusados se declaran consumidores desde hace tiempo, con periodos de no consumo. Los hermanos Torcuato Marco Antonio llevan tiempo con metadona".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS
Que debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos, a los acusados Maximino , Torcuato y Marco Antonio como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya, definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de mil trescientos veinticinco con cincuenta y dos euros, con advertencia de responsabilidad personal subsidiaria, consistente en un día de privación de libertad por cada treinta euros o fracción para caso de impago total o parcial, y al pago de las costas del juicio a partes iguales.
Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción.
Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del artículo 127 del Código Penal , serán decomisados -a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es éste el caso), se acuerde otra cosa- y se les dará el destino prevenido por su artículo 128 .
Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia de los condenados.
Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Maximino , Torcuato y Marco Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los recurrentes basa sus recursos de casación en los siguientes motivos:
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Maximino : PRIMERO.-Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del artículo 28 del Código Penal , al carecer el acusado de la condición de inductor para el tráfico de drogas. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º y Disposición Transitoria 3ª de la Ley 5/2010 de 22 de junio , que modifica el Código Penal y art. 368 en su nueva redacción.
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Torcuato : PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías art. 24.2 CE. SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 de la L.E.Cr., 5.4 LOPJ, en relación con el derecho la presunción de inocencia 24.2 CE. TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Criminal se invoca la aplicación de lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 368 del Código Penal, solicitando se le imponga la pena inferior en grado. CUARTO .-Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción de ley por indebida inaplicación de lo dispuesto en el artículo 21.1 del Código Penal en relación con los artículos 20.1 y 21.2 del mismo cuerpo legal.
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Marco Antonio : PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interesando la aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal . SEGUNDO.- Por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca la indebida inaplicación de lo dispuesto en el artículo 21.1 del Código Penal en relación con lo establecido en los artículos 20.1 y 21.2 del mismo cuerpo legal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 24 de mayo de 2011.
PRELIMINAR. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, en sentencia dictada el 19 de julio de 2010 , condenó a los acusados Maximino , Torcuato y Marco Antonio como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de mil trescientos veinticinco con cincuenta y dos euros, con advertencia de responsabilidad personal subsidiaria, consistente en un día de privación de libertad por cada treinta euros o fracción para caso de impago total o parcial, y al pago de las costas del juicio a partes iguales.
Contra esta condena recurrieron los tres acusados dentro de un mismo escrito de recurso.
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Recurso de Maximino
En el primer motivo denuncia, con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del art. 28 del C. Penal . Argumenta el recurrente que ello se debe a que ha sido condenado por haber inducido a Ovidio a vender sustancia estupefaciente a terceras personas, conducta que finalmente este no ejecutó, ya que al día siguiente, según se afirma en la sentencia, se personó en las dependencias de la Guardia Civil y denunció los hechos al mismo tiempo que depositaba las cuatro papelinas que el ahora impugnante le entregó.
Alega el impugnante que al no haber ejecutado Ovidio el acto de venta a que había sido inducido, su conducta deviene atípica y por lo tanto no debería ser penado, ya que entiende que ni siquiera se inició la ejecución del delito inducido.
La tesis del recurrente no puede asumirse. En primer lugar, porque el tipo penal del art. 368 se consuma con solo poseer la sustancia estupefaciente con destino a la venta o al tráfico, y lo cierto es que en el presente caso el que compró la droga a los otros dos acusados fue el ahora recurrente, pues así lo dice el "factum" y no lo cuestiona la defensa: " Maximino compra dos gramos de cocaína distribuidos en cuatro envoltorios por 150 euros".
Por consiguiente, si fue el acusado quien compró los cuatro envoltorios de cocaína para entregárselos después a Ovidio con el fin de que este los vendiera, la conducta del acusado ha de quedar indefectiblemente subsumida en el tipo penal del art. 368 , toda vez que al tratarse de un tipo de consumación anticipada no precisa, en contra de lo que alega el recurrente, que se llegue a realizar el acto posterior de venta, sino que es suficiente con la tenencia para el tráfico para infringir la norma penal.
Si se tratara de un delito de otra naturaleza tendría razón la parte recurrente, pues se estaría ante una inducción fracasada o, en su caso, ante una inducción no seguida de resultado , que solo cabría penar como una proposición delictiva. Sin embargo, insistimos, como el delito contra la salud pública del art. 368 se consuma con la mera tenencia de la sustancia con destino al tráfico, ha de estimarse ahora la consumación delictiva y, por supuesto, la autoría del acusado y no una mera inducción, dado que en cuanto compró la droga con el fin único de que un tercero la vendiera incurrió en la autoría del tipo penal, sin que se precise para ello que el tercero, una vez que la tuvo en su poder, llegara a realizar el acto posterior de tráfico que el acusado había inducido.
Desde otra perspectiva, también debe advertirse que los verbos rectores del tipo penal son tan amplios y plurales que el mero hecho de entregar la cocaína a Ovidio para que la venda implica ya de por sí favorecer, promover o facilitar el consumo de la sustancia estupefaciente. Por lo que también por esta vía quedaría subsumida su conducta en la autoría del tipo penal.
El motivo por tanto se desestima.
Como segundo motivo , y por la vía del art. 849.1º de la LECr ., interesa el recurrente que se aplique el subtipo atenuado que se contempla en el art. 368 del C. Penal a partir de su reforma por LO 5/2010, de 22 de junio , puesto que la gravedad de la conducta ha sido mínima al no llegarse siquiera a ponerse a la venta la cocaína, ya que Ovidio la depositó en las dependencias de la Guardia Civil en lugar de proceder a su venta como pretendía el acusado.
El segundo párrafo del art. 368 del C. Penal dice así:
" No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".
La aplicación de este precepto al supuesto enjuiciado no resulta viable en el presente caso. En primer lugar, porque el hecho contiene un grado de ilicitud de cierta entidad dadas las connotaciones que presenta. En efecto, aunque la cantidad de sustancia estupefaciente adquirida no es muy elevada (dos gramos de cocaína distribuida en cuatro envoltorios), ha de sopesarse que el acusado intentó convencer a una persona que no se dedica al tráfico ni tampoco consta que consuma cocaína para que vendiera la droga como procedimiento de cobrarse una deuda. Al mismo tiempo, el acusado adquirió la sustancia de otras personas que están introducidas en el circuito de la compraventa de cocaína en pequeñas cantidades, promoviendo así también la actividad vendedora de estos.
El índice de ilicitud de la acción del acusado supera pues la escasa gravedad que requiere el nuevo subtipo penal atenuado. De ahí que deba desestimarse también este segundo motivo de impugnación, y con él su recurso, imponiéndole las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).
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Recurso de Torcuato
En el primer motivo denuncia, al amparo del art. 852 de la LECr ., la infracción del derecho a un procedimiento con todas las garantías (art. 24.2 de la CE ). Según el recurrente, en la vista oral del juicio se leyó la declaración policial prestada por el testigo Secundino en aplicación del art. 730 de la LECr ., diligencia procesal que no procedía leer, dado que consta el domicilio del testigo que no compareció y además la declaración leída se había practicado en sede policial y sin contradicción. Por lo cual, no podría operar como prueba de cargo a los efectos de enervar la presunción de inocencia.
Tiene razón la parte recurrente cuando se queja de que no se cumplimentaron las garantías procesales para que opere como prueba de cargo la declaración de Secundino . En primer lugar, porque se trata de una declaración policial y no judicial (folios 37 a 39 de la causa), sin que conste además que haya habido contradicción al prestarla, toda vez que no figura que se hallara presente el letrado del recurrente cuando Secundino aportó los datos que incriminaban al acusado.
En segundo lugar, no se trataba de la declaración de un testigo, habida cuenta que depuso en calidad de detenido y por tanto declaró como coimputado.
En tercer lugar, a pesar de lo que afirma la propia parte recurrente sobre la lectura de la declaración de Secundino en la vista oral del juicio por la vía del art. 730 de la LECr ., lo cierto es que no figura en el acta del juicio tal lectura.
Por último, se trata de un testigo que no constaba como ilocalizable. Ello significa que había que proceder a una segunda citación si se pretendía operar con su declaración como prueba de cargo.
Así pues, ha de excluirse la declaración del referido testigo del acervo de la prueba de cargo, lo que comporta en este caso que no puede operarse con el dato que aportó en la instrucción relativo a que actuaba de correo de la droga que fue intervenida en la vivienda.
Este submotivo sí ha de prosperar, lo cual no quiere decir, tal como se verá, que no concurra prueba de cargo contra el recurrente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.
El segundo motivo lo destina el recurrente a objetar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), apoyándose en lo dispuesto en los arts. 852 de la LECr. y 5.4 de la CE. Alega el recurrente que él en ningún momento vendió cocaína ni contribuyó a su venta, pues solo es consumidor de la referida sustancia estupefaciente. Ni tampoco se le ocupó droga encima ni en la habitación de la vivienda, por lo que se habría vulnerado el referido derecho fundamental.
Vista la impugnación del recurrente, se precisa, pues, verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).
Pues bien, en el caso concreto se estima que las declaraciones prestadas en la vista oral del juicio por los funcionarios de la Guardia Civil constituyen prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que esgrime el acusado.
En efecto, según el guardia civil NUM001 , cuando comparecieron en la vivienda de los dos acusados se hallaba Torcuato en el exterior realizando labores de vigilancia.
A ello ha de sumarse la sustancia estupefaciente hallada en el interior de la vivienda y los restantes objetos intervenidos por los agentes: 16 papelinas de heroína de una pureza de 21,42%, con margen de error de 3,68%; resina de cannabis sativa con un 2,63% y un margen de error de 2,52%; cannabis sativa en un 0,92%, con margen de error de 2,52%; y 27 papelinas de cocaína en un porcentaje del 7,94%, con margen de error de 3,47%.
El precio de la totalidad de estas sustancias, en el mercado clandestino, se calcula en 441,84 euros.
En poder de los detenidos se encontraron igualmente; cinco teléfonos móviles, un cargador, cuatro cuchillos, dos navajas, dos tijeras, 51,10 euros, 35 pastillas de metadona, 6 de metamizol, 25 pastillas de Voltarén, 10 pastillas de diclofenaco-lepori, 5 cápsulas de algi-mabo, 2 trozos de hachís, 1 bolsita de marihuana, plásticos circulares para empaquetar papelinas y 1 maquinilla de liar cigarrillos.
Torcuato vive en esa vivienda con su hermano y estaba también en la casa con motivo de la venta de las cuatro papelinas.
En consecuencia, ha resultado enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia
En el tercer motivo , con cita del art. 849.1º de la LECr ., cuestiona la inaplicación del nuevo subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal (reforma por LO 5/2010 ), al que nos hemos referido anteriormente con motivo del recurso del acusado Maximino .
También en este caso la respuesta debe ser desestimatoria, dado que tampoco aquí nos hallamos ante un caso de "escasa entidad". Y es que la pluralidad cualitativa y cuantitativa de envoltorios de sustancia estupefaciente que se incautaron en la vivienda, deja entrever una actividad comercial reiterada en el tiempo y en el número de actos, pudiendo hablarse de una actividad negocial de venta de papelinas a pequeña escala. Con lo cual, resulta incuestionable que nos hallamos fuera del perímetro de cobertura del subtipo atenuado.
El motivo no puede por tanto prosperar.
Por último, en el motivo cuarto , al amparo del art. 849.1º de la LECr ., postula el recurrente la aplicación de una atenuante muy cualificada de drogadicción , en virtud de lo dispuesto en el art. 21.1º , en relación con el art. 20.1ª y 21.2º del C. Penal . Argumenta al respecto que es consumidor de sustancias estupefacientes desde hace años y está siendo tratado con metadona.
Frente a ello, en la sentencia de instancia solo consta como hecho relativo a la cuestión suscitada que el acusado y su hermano llevan ya tiempo siendo tratados con metadona, sin que se declare probado ningún otro dato relevante que pudiera dirimir la cuestión suscitada.
Por consiguiente, y dejando al margen que el acusado ha utilizado la vía del art. 849.1º de la LECr . para suscitar la cuestión y no los cauces del error de hecho, lo cierto es que además no se aportan ni datos ni argumentos que fundamenten una situación evidenciadora de que la drogadicción ha mermado sus facultades intelectivas y/o volitivas hasta el punto de limitar su capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta o de poder adecuarla a las exigencias que le imponen los preceptos penales infringidos.
En consecuencia, el motivo debe decaer y también el recurso interpuesto, imponiéndole las costas de esta instancia (art 901 de la LECr .).
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Recurso de Marco Antonio
En el primer motivo , con sustento en el art. 849.1º de la LECr ., denuncia la inaplicación del nuevo subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal (reforma por LO 5/2010 ), al que nos hemos referido anteriormente con motivo del recurso de su hermano Torcuato .
Como las circunstancias que se dan para que opere el nuevo subtipo atenuado del referido precepto son exactamente las mismas que concurrían con respecto a su hermano, nos remitimos íntegramente a lo argumentado en el fundamento quinto con el fin de no reiterarnos.
El motivo, en consecuencia, se desestima.
Por último, en el motivo segundo , y con sustento en el art. 849.1º de la LECr ., interesa el recurrente la aplicación de una atenuante muy cualificada de drogadicción , en virtud de lo dispuesto en el art. 21.1º , en relación con el art. 20.1ª y 21.2º del C. Penal . Argumenta al respecto que es consumidor de sustancias estupefacientes desde hace años y está siendo tratado con metadona.
La pretensión en orden a la reducción de su imputabilidad por vía de la aplicación de la atenuante de drogadicción es exactamente la misma que la de su hermano Torcuato . Y también en este caso se utiliza la vía de impugnación del art. 849.1º de la LECr ., constando en la sentencia como único dato sobre el particular el tratamiento con metadona de ambos hermanos, tal como ya se anticipó en su momento.
Han de aplicarse pues los mismos argumentos denegatorios que se vertieron en relación con la petición de su hermano, vista la sustancial coincidencia de ambas situaciones y la carencia en ambos casos de datos fácticos y argumentos jurídicos que justifiquen la pretensión de los dos recurrentes.
En consecuencia, el motivo se rechaza y también el recurso interpuesto, imponiéndole las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).
DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN INTERPUESTOS por las representaciones de Maximino , Torcuato y Marco Antonio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, de fecha 19 de julio de 2010 , dictada en la causa seguida por delito un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en su modalidad básica, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas de sus respectivos recursos.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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