SAP Madrid 31/2007, 7 de Marzo de 2007
| Ponente | PASCUAL FABIA MIR |
| ECLI | ES:APM:2007:2280 |
| Número de Recurso | 55/2006 |
| Número de Resolución | 31/2007 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 5ª |
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 55/2006
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
S E N T E N C I A Nº 31/2007
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. JESÚS ÁNGEL GUIJARRO LÓPEZ
Magistrados
D. PASCUAL FABIÁ MIR
Dª. CELIA SAINZ DE ROBLES SANTA CECILIA
En Madrid, a 7 de marzo de 2007.
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.O. nº 55/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Fernando, nacido el 9 de marzo de 1977 en Vinhais (Portugal), hijo de María Gloria, con pasaporte portugués nº NUM000, sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 11 de junio de 2006, y Claudio, nacido el 4 de abril de 1958 en Cali (Colombia), hijo de Daniel y de Raquel, reseñado al folio 31 de las actuaciones, sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 11 de junio de 2006 hasta el 6 de marzo de 2.007; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Luis García Juanes, y dichos acusados, Fernando, representado por el Procurador D. Justo Guedeja Marrón de Onís y defendido por el Letrado D. Javier Jiménez Fernández, y Claudio, representado por la Procuradora Dª. María Lourdes Cano Ochoa y defendido por el Letrado D. Jorge Guerrero Guerra; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL FABIÁ MIR.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369-1.6ª, del Código Penal, del que debían responder en concepto de autores, conforme al artículo 28.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los acusados, Fernando y Claudio, para los que solicitó la imposición, a cada uno, de las penas de diez años de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 393.826,66 euros, así como el comiso de la droga, teléfono móvil, malla, dinero y billete intervenidos y el pago de las costas procesales.
La defensa de Fernando, en el mismo trámite, interesó su libre absolución, con declaración de las costas de oficio, por no constituir los hechos delito y concurrir las circunstancias eximentes completas de estado de necesidad y miedo insuperable, de los artículos 20.5 y 20.6 del Código Penal.
La defensa de Claudio, en sus conclusiones también definitivas, pidió la libre absolución de su cliente, al no existir hechos constitutivos de delito que le fueran imputables.
Sobre las 09:50 horas del día 11 de junio de 2006, el acusado, Fernando, mayor de edad, sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por esta causa desde ese mismo día, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo nº NUM001 de la compañía "SANTA BÁRBARA", procedente de Caracas (Venezuela), llevando adheridos a las piernas, bajo unas mallas, unos paquetes que contenían 2.975 gramos de una sustancia, que resultó ser cocaína, con una riqueza media del 75,4%, y un folio en su cartera impregnado de 1,5 gramos de la misma sustancia, con una riqueza media del 38,4%.
La cocaína estaba destinada a su transmisión a terceros y su valor aproximado en el mercado ilícito era de 101.707,05 euros.
Fernando fue seguido desde la zona de espera de pasajeros hasta la parada de taxis por el también acusado, Claudio, igualmente mayor de edad, sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por este procedimiento desde ese día, siendo detenidos los dos cuando el, primero trataba de tomar un taxi.
La sustancia fue intervenida por la fuerza policial actuante, que ocupó, además, a Fernando : 240 euros, producto de la ilícita actividad, un teléfono móvil, número NUM002, las mallas y un billete de avión con el itinerario Madrid-Caracas; y a Claudio : un folio en el que aparecía el nombre de "Bruno" y un número de teléfono que coincidía con el que portaba el otro acusado.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, inciso primero, y 369.1.6ª del Código Penal, pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, en cantidad de notoria importancia, preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.
La cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.
La cantidad de droga incautada debe considerarse de notoria importancia a los efectos del artículo 369.1.6ª del Código Penal, de conformidad con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, por exceder del límite de los 750 gramos fijado para la agravación cuando la sustancia es cocaína (se han ocupado 2.975 gramos con una pureza del 75,4% y 1,5 gramos con una pureza del 38,4%, según el resultado analítico emitido por el correspondiente laboratorio oficial).
Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368 : cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.
La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el artículo 1253 del Código Civil al regular los presupuestos de la...
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