STS, 8 de Junio de 2011

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

1) Estimar en parte el recurso.

2) Anular en lo menester la resolución recurrida, revocando la sanción correspondiente a la infracción tipificada en el artículo 43.Dos.2.A).c) de la Ley 14/2000 , y degradando la sanción impuesta a la infracción contemplada en el artículo 43.Dos.2.A).d) de la misma Ley , cuya sanción pasa a ser la de suspensión de funciones durante cinco años, con la accesoria de privación de la aptitud para ser elegido miembro de las Juntas Directivas mientras el interesado no haya obtenido rehabilitación.

3) No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas".

Notificada la anterior sentencia, el ABOGADO DEL ESTADO y la representación procesal de don Severino intentaron recurso de casación, y la Sala de instancia los tuvo por preparados y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación procesal de don Severino presentó el escrito de interposición de su recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este " SUPLICO A LA SALA" :

"(...) estime el recurso y, en su virtud, resuelva casando y anulando la Sentencia recurrida, únicamente en cuanto se contiene en el apartado 2) del Fallo de la misma, manteniendo el resto de los pronunciamientos de este fallo y dicte un nuevo pronunciamiento que revoque y anule íntegramente la Resolución administrativa objeto del Recurso de instancia, declarando expresamente la improcedencia de todas las sanciones impuestas".

El ABOGADO DEL ESTADO también presentó el escrito de interposición de su recurso de casación, en el que desarrolló los motivos en que lo apoyaba y suplico a la Sala lo siguiente:

"(...) en su virtud se dicte sentencia que anule la sentencia de instancia y consecuentemente se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente, declarando la legalidad de la resolución de 10 de julio de 2006 del Ministro de Justicia que había acordado imponer dos sanciones de separación de servicio, por comisión de dos infracciones disciplinarias muy graves".

El auto de 5 de marzo de 2009 la Sección Primera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo acordó lo siguiente:

"Declarar la inadmisión a trámite de los motivos quinto, noveno y décimo tercero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Sr. Severino (...) y la admisión del resto de los motivos así como la admisión del recurso promovido por el Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia, a cuyo efecto deberán remitirse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala con arreglo a las normas de reparto de asuntos. Sin expresa condena en costas".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 11 de mayo de 2011, pero la deliberación hubo de continuarse en fechas correspondientes a señalamientos posteriores debido a la acumulación de asuntos en la sección y a la complejidad de algunos de ellos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia lo promovió el Notario de Madrid don Severino mediante un recurso contencioso administrativo dirigido contra la resolución de 10 de junio de 2006 del Ministro de Justicia, que le impuso dos sanciones de separación del servicio por considerarlo autor de las infracciones muy graves tipificadas, la primera de ellas en la letra d) del artículo 43,Dos, A) de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social, y la segunda en la letra c) del mismo precepto legal.

Esta resolución acogió la propuesta que fue formulada por la Dirección General de los Registros y del Notariado en la que, como luego se expresará con mayor detalle, se apreciaron como hechos básicos constitutivos de los mencionados ilícitos disciplinarios estos dos comportamientos profesionales: (1) la autorización de documentos por el notario sancionado sin su presencia; y (2) el desarrollo de la función notarial orientada de forma prácticamente casi exclusiva al otorgamiento de escrituras de cancelación de hipoteca.

La sentencia recurrida en esta casación estimó parcialmente el anterior recurso contencioso-administrativo y, como consecuencia de ello, realizó este doble pronunciamiento: (I) anuló la sanción correspondiente a la infracción muy grave tipificada en la letra c) del artículo 43,Dos, A) de la Ley 14/2000 ; y (2) degradó la sanción impuesta por la otra infracción, que pasó a ser la de suspensión de funciones durante cinco años, con la accesoria de privación de la aptitud para ser elegido miembro de las Juntas Directivas mientras no se haya obtenido la rehabilitación.

La Sala de instancia delimitó el litigio en el tercero de los fundamentos jurídicos (FFJJ) de su sentencia diciendo que se podía resumir en estos tres motivos de impugnación:

1. ) Falta de prueba de la inobservancia de la regla de la presencia física en el otorgamiento de las escrituras, lo que suponía infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

2. ) Infracción de los principios de legalidad y tipicidad que deben regir en la materia sancionadora.

3. ) Vulneración del principio de proporcionalidad.

Luego, en los restantes FFJJ --que posteriormente serán transcritos en sus aspectos más importantes--, razonó que no procedía acoger el motivo (1º) pero sí los motivos (2º) y (3º).

Los dos recursos de casación que aquí han de enjuiciarse han sido interpuestos uno por don Severino y el otro por el ABOGADO DEL ESTADO.

Mas antes de analizar esos recursos de casación, y para comprender debidamente el alcance de las cuestiones que en ellos son suscitadas, resulta conveniente comenzar, como se va a hacer a continuación, con una referencia a la resolución administrativa sancionadora y a los principales razonamientos utilizados por la sentencia recurrida para dar respuesta a esos motivos de impugnación a los que circunscribió el pleito seguido en la instancia.

La impugnada resolución de 10 de junio de 2006 del Ministro de Justicia, como ya se ha adelantado, acogió la propuesta que fue formulada por la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Y esta propuesta había incluido (en sus " FUNDAMENTOS DE DERECHO" ) los hechos probados y las consideraciones jurídicas correspondientes a los mismos que se exponen a continuación.

"2. Hechos Probados :

En relación a la prueba de los hechos denunciados, han sido objeto de prueba directa y concluyente.

1. D. Severino (...) ha autorizado escrituras sin observar las reglas de la presencia física, sin haber firmado los mismos todas las personas comparecientes en ello o firmándolos sin unidad de acto.

   Del cúmulo de pruebas y de actuaciones realizadas en toda la instrucción del expediente, ha resultado probado que las dos escrituras que dieron lugar a la apertura de este expediente estaban ambas firmadas por la apoderada de Bancaja sin estar presente el notario al hacerlo ella.

   En relación con otras escrituras de cancelación, el propio expedientado ha indicado en su declaración del 15 de noviembre de 2005 literalmente que "yo voy muchos días a la CECA donde está "Bancaja, y llevo las escrituras con sus expedientes para que las cotejen, lo que suelen tardar de uno a tres días en hacer. Algunos días me encuentro con que ya las ha firmado la apoderada de Bancaja y en esos casos las firmo posteriormente delante de la citada apoderada".

   Más aún, la propia apoderada de Bancaja en su declaración ante el instructor de 22 de noviembre de 2005, dice en relación a las escrituras que: ".. algunas veces ya están firmadas por mí y él (se refiere al notario) las firma cuando las recoge en el mostrador".

   En el mismo sentido se expresa Dª Magdalena , notaria de Madrid, en declaración de 22 de noviembre de 2005, en la que testimonia que cuando acude a la entidad a firmar las correspondientes escrituras, y un empleado le dice que no estaba la apoderada firmante, que ya las había firmado, y reiterándole que otros notarios actuaban de esa forma, y además le entregaron a la notaria junto a sus escrituras las dos del expedientado, ya firmadas por la apoderada de Bancaja y no autorizadas por el Sr. Severino .

2. Del expediente se deriva como hecho probado de manera indubitada que la función notarial desplegada por el expedientado, se orienta en forma prácticamente exclusiva al otorgamiento de escrituras de cancelación de hipoteca, con una muy reducida autorización de otro tipo de documentos; se constata este hecho con un simple repaso de cifras matemáticas.

   Durante el año 2004, el expedientado autoriza un total de 17.304 instrumentos, excluidas las pólizas. De ellos, 17.053 son cancelaciones de hipoteca o cartas de pago y 48 protestos de documentos de giro, existiendo por tanto solamente 204 instrumentos distintos de cancelaciones y protestos, lo que supone 1,18% de todos los instrumentos.

   En los nueve primeros meses del año 2005, autoriza 26.881 instrumentos, sin pólizas, siendo los instrumentos distintos a las escrituras de cancelación de hipoteca o carta de pago de 201, teniendo en cuenta que entre estos se encuentran las escrituras y actas de subsanación de otras de cancelación de hipoteca, instrumentos que supone el 0,78% del volumen total de todos los instrumentos. Todo ello supone la autorización de 26.680 escrituras de cancelación de hipoteca y carta de pago. Ello supone que en los nueve primeros meses del año 2005, el Sr. Ángel Jesús ha autorizado una media de casi 200 documentos por cada día de trabajo.

3. Se ha probado la prestación de trabajos con realización de actividades suplidas que no se cargan al cliente así como la de regalos a apoderados firmantes de escrituras de cancelación.

4. Se ha probado también que el notario intermedia cobrando una comisión, generalmente de 65 € al favorecido por la cancelación que va a autorizar, reintegrándose del pago anticipado que de tal cantidad él ya ha hecho a la entidad financiera, comisión que no se ha pactado en las escrituras de préstamo hipotecario.

   Debe recordarse al Sr. Severino que el notario es esencialmente funcionario y profesional de manera imprescindible y, desde esta perspectiva, es inadmisible que un funcionario pueda abonar comisiones a los intermediarios con la finalidad de obtener clientes. La calificación de la notaría como empresa ha sido reiteradamente descartada por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional (auto del tribunal Constitucional de 16 de febrero de 200 : "... la notaría, por sus especiales características, por razón de la función pública que tiene encomendada su titular y por el carácter personalísimo de la misma, no es susceptible de transmisión por negocio jurídico ínter vivos o mortis causa .., no existiendo un substrato material ni económicamente objetivable...").

5. También aparece como hecho probado que se paga por el expedientado como gasto de la notaría, una cantidad de 108.000 €, mas el IVA del 16% como renta del local del despacho notarial, precisamente a una sociedad (PATSWING SL) que él mismo y sus empleados han declarado que es del propio notario.

6. Con frecuencia se firma por el apoderado de la entidad financiera y por el notario en el último folio de las escrituras, folio que no tiene ningún texto escrito previo a ambas firmas, habiendo quedado sitio suficiente en el folio anterior, donde acaba la literatura del documento.

   3. Calificación Jurídica de los hechos probados :

      Ha de empezar por señalarse que se hará especial hincapié en los hechos probados, según constan en las letras a) y b) del anterior Fundamento de Derecho, sirviendo los demás hechos probados como pruebas complementarias de una actuación reprobable, contraria a las reglas exigibles a un notario.

      3.1.- En cuanto a la autorización de documentos por el notario sin su presencia, es un hecho que ha quedado probado a lo largo de todo el expediente, y que merece repulsa por ser contraria a Derecho. La conducta del Sr. Ángel Jesús conlleva la omisión del esencial requisito en la autorización de instrumentos públicos de la unidad de acto, con infracción de los dispuesto en los artículos 176, 193 y 196 del Reglamento Notarial .

      La unidad de acto determina que cada otorgamiento, esto es la lectura, consentimiento y firma, se verifica en un solo texto y momento.

      Los artículos 193 a 196 del Reglamento Notarial establecen con claridad las actuaciones que deben llevarse en relación con la unidad de acto para la autorización de una escritura: la lectura, prestación del consentimiento, formulación de reservas y advertencias legales, firma de otorgantes y testigos y autorización por el notario con su firma, sello y rúbrica y estampación del sello oficial de la notarla.

      El propio Reglamento establece con claridad los procedimientos de adhesión a una determinada escritura, bien mediante diligencia o escritura separada, conforme al art. 176 , párrafo segundo . En el caso objeto de este expediente ni siquiera es posible esta actuación ya que falta esa unidad de acto por la presencia del notario por lo tanto es innecesario argumentar otras posibilidades, ya que se trataría, en su caso, de ratificar o adherirse a un posible consentimiento realizado en un documento que no es escritura pública por falta de la autorización del propio notario.

      Viola la unidad de acto la firma realizada en momentos distintos sin dejar constancia en el documento de tal circunstancia, mediante los correspondientes otorgamientos sucesivos. Ello supone la autorización de documentos contrarios a lo dispuesto en las leyes y en sus reglamentos, a sus formas y reglas esenciales.

      Este comportamiento no se trata de una conducta aislada, ya de por sí reprochable. A ella se suma que el notario expedientado, Sr. Severino pone su firma junto a la firma del otorgante en el último folio de escrituras, en el que no hay texto previo, teniendo en cuenta además que, en casi todos los supuestos apreciados, había sitio suficiente en el último folio escrito para que estuvieran las firmas del otorgante y del notario.

      El incumplimiento por parte del notario expedientado (...), supone la comisión de una falta muy grave, tipificada en el artículo 43.Dos,2.A ),c) de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre , al constituir la autorización de documentos contrario a lo dispuesto en las leyes o sus reglamentos, a sus formas y reglas esenciales.

      Por otra parte, la actuación realizada por el notario D. Severino debe calificarse como infracción muy grave tipificada en el artículo 43, Dos, 2, A), d) de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre , que determina: "La actuación del notario sin observar las formas y reglas de la presencia física".

      3.2 . En cuanto al Hecho Probado en la letra b) del anterior Fundamento de Derecho, en relación con las letras c), d). e) y f), se determinan un cúmulo de circunstancias y de hechos probados que conducen a la misma conclusión. Es decir, la actuación del notario expedientado es contraria al régimen del servicio público que debe presidir toda actuación notarial, con desprecio sistemático de los principios que rigen la función notarial y que están contemplados en su normativa específica.

      Como punto esencial, aparece una excesiva acumulación de instrumentos firmados cada día, como se ha puesto de manifiesto en los Hechos probados. En los nueve primeros meses del año 2005, se habían autorizado 26.881 documentos, sin contar las pólizas, y un volumen de escrituras de cancelación de hipoteca y cartas de pago de 26.680, lo que supone una media de casi 200 documentos por cada día de trabajo. Durante el año 2004, el expedientado autoriza un total de 17.304 instrumentos.

      Ante esta acumulación resulta imposible cumplir mínimamente los deberes que se le imponen al notario al autorizar un instrumento público. Así, el artículo 17 bis de la Ley del Notariado ).

      En el presente expediente los hechos probados determinan claramente la omisión de esos deberes, entre otros el de la lectura, todos ellos relacionados con los derivados de la falta de observancia de las formas y reglas de la presencia física. Pero es que además aunque no existe prueba directa de estas omisiones en otros casos, como la omisión de la lectura por parte del notario, sí existe una prueba indiciaria expresamente admitida por el Tribunal Constitucional en sede Penal (Cfr. Entre otras Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de febrero de 1997 , 30 de marzo de 1998 , 28 de julio de 1999 ) y por el Tribunal Supremo en sede disciplinaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2004 , Sala Quinta).

      Se cumplen los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional, es decir se parte de unos Hechos Probados como son el número de documentos y se debe llegar al proceso lógico de la absoluta imposibilidad de cumplir los requisitos legales determinados por la legislación notarial, como por ejemplo entre otros, el de la lectura del documento, su explicación, sus advertencias y otras obligaciones impuestas a la función pública notarial.

      Todo ello en relación con las reglas contenidas en el art. 193 del Reglamento Notarial en conexión con el 25.3 de la Ley del Notariado.

      Asimismo el control de la intervención y representación del propio apoderado de la entidad en cuanto a la dación de fe que presta el notario, bajo su responsabilidad de que el representante de la entidad tiene facultades suficientes para otorgar la correspondiente escritura, entre otras muchas actuaciones.

      En definitiva la imposibilidad de poder cumplir con las exigencias que la legislación impone al notario en el ejercicio de su función pública y que de manera clara están reflejadas en el art.17 bis de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 cuando hace referencia a las actuaciones y control de legalidad que debe realizar el notario al autorizar el instrumento público es decir: ".... el notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes".

      Muy probablemente, la cualidad más importante que debe caracterizar al notario es su imparcialidad. Este atributo se difumina cuando el notario acepta retribuir los servicios del mismo otorgante, gestor o intermediario que aporta la documentación. Debe significarse que la imparcialidad notarial no es únicamente imparcialidad formal que, ante la desigualdad de las partes, entrañaría realmente parcialidad. La imparcialidad del notario debe ser sustancial.

      El comportamiento del Sr. Severino en su relación con las entidades financieras, con suplidos que no se cargan al cliente, asumiendo el notario su coste, con significativos regalos a apoderados firmantes de cancelaciones, constituye una infracción del deber de imparcialidad y honradez.

      Es precisamente en este tipo de actos jurídicos concertados con grandes operadores económicos, caracterizados normalmente por su predeterminación por el contratante más poderosos, donde el notario debe prestar un asesoramiento especial (Cfr. art. 147.3 del reglamento notarial). Cuando la falta de imparcialidad viene acompañada del pago de comisiones o servicios por parte del notario a uno de los otorgantes, en este caso entidad financiera, que aporta un gran volumen de trabajo, el funcionario, que tiene una responsabilidad esencial como uno de los ejes de la seguridad jurídica preventiva, incumple los deberes que le impone su independencia funcional, como previne la normativa reguladora de la actuación notarial (artículo 1 del Reglamento notarial).

      El notario en el ejercicio de su función debe cumplir múltiples obligaciones, desde las tareas propiamente burocráticas o de despacho, hasta el estudio de complejas situaciones jurídicas; atención de consultas, atención a clientes, funcionarios, instituciones, etc.; firma de copias y testimonios; redacción de escrituras o de determinadas partes o cláusulas de las mismas; redacción y cumplimentación de actas fuera del despacho, sin mencionar el tiempo que hay que dedicar a la formación permanente del notario.

      Todo ello determina que los hechos relatados deban ser considerados como constitutivos de una infracción muy grave prevista en el art. 43. Dos, 2, A ) letra c), es decir, la autorización o intervención de documentos contrarios a lo dispuesto en las leyes o sus reglamentos, a sus formas y reglas esenciales, siempre que se deriven perjuicios graves para clientes, para terceros o para la Administración.

      Este perjuicio es claro tanto para el propio otorgante, que no puede ser asesorado, y beneficiado por el control de legalidad del contenido del documento, al ser imposible físicamente esta actuación con las consecuencias de los errores que pueden derivarse de esa autorización en masa y con una rapidez vertiginosa, además del propio interesado en la cancelación del préstamo hipotecario, ya que del documento que se autoriza se derivan para él consecuencias fundamentales, entre otras, extinguir una relación obligatoria, y en su caso conseguir la cancelación de una carga que aparece en el registro. Al ser ello esencial para la protección de todos los intereses en juego, por los que debe velar el notario en los múltiples controles que debe realizar por imperativo legal. Perjuicio claro en la consecuencia de poder determinarse la nulidad del instrumento público.

   4. Autor de las infracciones probadas .

      D. Severino es responsable como autor de las infracciones anteriormente expresadas.

   5. Sanciones .

      5.1. La actuación del notario sin observar las formas y reglas de la presencia física ha sido tipificada como infracción muy grave.

      El art. 43, Dos, 4 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre , prevé como sanciones para las infracciones muy graves las de multa en el último tramo, traslación forzosa, suspensión de funciones y separación del servicio.

      Dicha infracción sólo puede haberse cometido de manera intencionada, no por mera negligencia, ha sido reiterada y produce grave perjuicio por cuanto podría determinar entre otros extremos la nulidad del instrumento público.

      Consecuentemente, y teniendo en cuenta los hechos probados y los Fundamentos de Derecho anteriormente expresados, así como la Propuesta de resolución formulada por el Instructor y Secretaria del expediente, debe ser sancionado, dentro de las previstas para las infracciones muy graves, con la máxima de las determinadas en la ley, por tratarse de una conducta intencionada y reiterada, supuesto de máxima gravedad.

      Consecuentemente, se acuerda proponer al Excmo. Sr. Ministro de Justicia, por ser de su exclusiva competencia, conforme al art. 43, Dos, 5, párrafo 4°, de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre , la sanción de separación del servicio. Como consecuencia de lo anterior, el notario separado del servicio causará baja en el escalafón y perderá todos sus derechos, excepto los derivados de la previsión notarial en los casos en que correspondan, conforme Indica el art. 43,Dos. 4 último párrafo.

      5.2. La autorización o intervención de documentos contrarios a lo dispuesto en las leyes o sus reglamentos, a sus formas y reglas esenciales siempre que se deriven perjuicios graves para clientes, para terceros o para la Administración ha sido tipificada como infracción muy grave.

      El art. 43, Dos, 4 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre , prevé como sanciones para las infracciones muy graves las de multa en el último tramo, traslación forzosa, suspensión de funciones y separación del servicio.

      Dicha infracción sólo puede haberse cometido de manera intencionada, no por mera negligencia, ha sido reiterada y produce grave perjuicio, conforme se ha indicado en los anteriores fundamentos de derecho.

      A la vista de los hechos probados y los Fundamentos de Derecho anteriormente expuestos, así como la Propuesta de resolución formulada por el Instructor y la Secretaria del expediente, debe ser sancionado con la máxima sanción prevista en la Ley para las infracciones muy graves".

La sentencia recurrida dio respuesta al primer motivo de impugnación, referido a la falta de prueba de la imputación de inobservancia de las reglas de la presencian física, en su FJ quinto, que dice así:

"(...) El primero de los hechos probados recogidos en la resolución sancionadora se refiere a la autorización de escrituras sin observar las formas y reglas de la presencia física, cuya actuación aparece tipificada en el artículo 43.Dos.2.A ).d) de la Ley 14/2000 como infracción muy grave.

Frente a dicha imputación el demandante se defiende invocando el derecho a la presunción de inocencia al considerar que la acusación se apoya únicamente en presunciones sin base suficiente.

La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 172/2005, de 20-6 , recoge lo siguiente:

"Por lo que se refiere en concreto al derecho a la presunción de inocencia este Tribunal ha declarado que la presunción de inocencia sólo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías (art. 6.1 y 2 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales), al cual se aporte una suficiente prueba de cargo, de suerte que la presunción de inocencia es un principio esencial en materia de procedimiento que opera también en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora ( SSTC 120/1994, de 25 de abril F. 2 ; 45/1997, de 11 de marzo , F. 4 , por todas). En la citada STC 120/1994 añadíamos que «entre las múltiples facetas de ese concepto poliédrico en que consiste la presunción de inocencia hay una, procesal, que consiste en desplazar el "onus probandi" con otros efectos añadidos".

En tal sentido ya hemos dicho -(...) continúa afirmando la mencionada Sentencia- que la presunción de inocencia comporta en el orden penal stricto sensu cuatro exigencias, de las cuales sólo dos, la primera y la última, son útiles aquí y ahora, con las necesarias adaptaciones "mutatis mutandi" por la distinta titularidad de la potestad sancionadora. Efectivamente, en ella la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción corresponde ineludiblemente a la Administración pública actuante, sin que sea exigible al inculpado una probatio diabolica de los hechos negativos. Por otra parte la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola carga de razonar el resultado de dicha operación. En definitiva, la existencia de un acervo probatorio suficiente, cuyas piezas particulares han de ser obtenidas sin el deterioro de los derechos fundamentales del inculpado y de su libre valoración por el Juez, son las ideas básicas para salvaguardar esa presunción constitucional y están explícitas o latentes en la copiosa doctrina de este Tribunal al respecto (SSTC 120/1994, de 25 de abril, F. 2 ; 45/1997, de 11 de marzo , F. 4 ).

De otra parte hemos mantenido que el derecho a la presunción de inocencia, incluso en el ámbito del derecho administrativo sancionador ( SSTC 45/1997, de 11 de marzo ; 237/2002, de 9 de diciembre , F. 2 , no se opone a que la convicción del órgano sancionador se logre través de la denominada prueba indiciaria, declaración parecida a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, que también ha sostenido que no se opone al contenido del art. 6.2 del Convenio la utilización de la denominada prueba de indicios ( STEDH de 25 de septiembre de 1992 , caso Phan Hoang c. Francia, § 33; de 20 de marzo de 2001, caso Telfner c. Austria, § 5).

Mas cuando se trata de la denominada prueba de indicios la exigencia de razonabilidad del engarce entre lo acreditado y lo que se presume cobra una especial trascendencia, pues en estos casos es imprescindible acreditar, no sólo que el hecho base o indicio ha resultado probado, sino que el razonamiento es coherente, lógico y racional. En suma, ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común. Es ésa, como hemos dicho, la única manera de distinguir la verdadera prueba de indicios de las meras sospechas o conjeturas, debiendo estar asentado el engarce lógico en una «comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» ( SSTC 45/1997, de 11 de marzo, F. 5 ; 237/2002, de 9 de diciembre, F. 2 ; 135/2003, de 30 de junio , F. 2, por todas) ".

Visto lo anterior, es de indicar que el expediente disciplinario de referencia tiene su origen en una denuncia formulada por una Notario de Madrid con fecha de 2-6-2005 ante la Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid. A dicha denuncia se acompañaban dos escrituras de carta de pago y cancelación de hipoteca que habían llegado a poder de la denunciante por error y en las que figuraba como Notario el aquí recurrente, estando tales documentos firmados por la apoderada del Banco (BANCAJA), pero no por el Notario, siendo así que tales escrituras constituyen una primera prueba directa que habrá de ser valorada en relación con las demás pruebas que expondremos seguidamente.

Precisamente uno de los reproches que se dirige al demandante por la resolución sancionadora es haber configurado su Notaría de tal forma que está orientada de forma prácticamente exclusiva al otorgamiento de escrituras de cancelación de hipoteca, con una muy reducida autorización de otro tipo de documentos, lo que viene a ser admitido por el demandante, que, sin embargo, aduce que ello no contraviene la legalidad vigente.

Son también hechos probados , incluso por admisión del recurrente, los siguientes: la prestación de trabajos con realización de actividades suplidas que no se cargan al cliente, así como la entrega de regalos a apoderados firmantes de escrituras de cancelación; la intermediación del Notario recurrente al cobrar una comisión, generalmente de 65 € , al favorecido por la cancelación que va a autorizar, reintegrándose del pago anticipado que de tal cantidad él mismo ya ha efectuado a la entidad financiera, comisión que no se ha pactado en las escrituras de préstamo hipotecario; en la visita del instructor y del secretario del expediente a la Notaría del inculpado se detectaron seis escrituras de fecha del mismo día 23-11-2005 en que las firmas del apoderado de la entidad financiera y del Notario figuran en el último folio de las escrituras, el cual no tiene texto alguno previo a ambas firmas, habiendo quedado sitio suficiente en el folio anterior donde acaba la literatura del documento.

Otro dato altamente significativo es el estadístico . Veamos. Durante el año 2004 el demandante autorizó un total de 17.304 instrumentos, de los cuales 17.052 son cancelaciones y 48 protestos de documentos de giro (éstos sujetos a turno y, por tanto, obligados para el Notario), por lo que solo hay 204 instrumentos distintos de cancelaciones y protestos, lo que supone un 1,18% de todos los instrumentos. En el mismo período -año 2004- la media de instrumentos autorizados por cada Notario de Madrid, excluido el inculpado, fue de 3.259, representado las cancelaciones o cartas de pago y los protestos un 13,13% del total. Por otra parte, durante los nueve primeros meses del año 2005 el recurrente autorizó 26.881 instrumentos, de los cuales 26.680 son cartas de pago o cancelaciones, representando los instrumentos diferentes a estos últimos tan solo un 0,78%. En el mismo periodo la media de documentación de los Notarios de Madrid, excluido el actor, fue de 2.435 instrumentos, suponiendo las cartas de pago o cancelaciones un 11,25% del total.

El conjunto de hechos probados que acabamos de consignar revela la especialización de la Notaría del recurrente en un determinado tipo de instrumento público, cual es el de carta de pago y cancelación de hipoteca , si bien lo verdaderamente trascendente a los efectos que ahora interesa es la imposibilidad, que tales hechos vienen a demostrar, de que en su actuación como funcionario el demandante observara las formas y reglas de la presencia física, que es el tipo que la Administración demandada le imputa.

La apreciación en conjunto de las actuaciones practicadas lleva a la Sala a la conclusión de que el recurrente ha incurrido en la infracción muy grave de que ahora tratamos, a cuya conclusión se accede igualmente a través de una prueba presuntiva.

A propósito de la prueba de presunciones hemos de traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La sentencia del alto Tribunal de 17-10-2006 dijo lo siguiente:

"la jurisprudencia señala que para la válida utilización de la prueba de presunciones es necesario que concurran los siguientes requisitos: que aparezcan acreditados los hechos constitutivos del indicio o hecho base; que exista una relación lógica precisa entre tales hechos y la consecuencia extraída; y que esté presente el razonamiento deductivo que lleva al resultado de considerar probado o no el presupuesto fáctico contemplado en la norma para la aplicación de su consecuencia jurídica ( S. 19.3.2001 )".

En la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 16-2-2005 se expresó así:

"Como hemos señalado en la STS de 3 de diciembre de 2001 «en relación con la prueba de presunciones deben tenerse en cuenta los siguientes criterios generales acuñados por la jurisprudencia de esta Sala: a) El artículo 1253 del CC , como ahora el artículo 386.1 LECiv/2000 , autorizaba al juzgador de instancia a acudir a la prueba de presunciones---. b) Para la válida utilización de la prueba de presunciones es necesario que concurran los siguientes requisitos: que aparezcan acreditados los hechos constitutivos del indicio o hecho base; que exista una relación lógica precisa entre tales hechos y la consecuencia extraída; y que esté presente el razonamiento deductivo que lleva al resultado de considerar probado o no el presupuesto fáctico contemplado en la norma para la aplicación de su consecuencia jurídica -como, por cierto, exige ahora de manera expresa el reiterado artículo 386.1 LECiv/2000 , párrafo segundo al señalar que "en la sentencia en la que se aplique el párrafo anterior (las presunciones judiciales) deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción"-. O, en otros términos, como señalan tanto la jurisprudencia de esta Sala como la doctrina del Tribunal Constitucional, en la prueba de presunciones hay un elemento o dato objetivo, que es el constituido por el hecho base que ha de estar suficientemente acreditado. De él parte la inferencia, la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, que será tanto más rectamente entendida cuanto más coherente y razonable aparezca el camino de la inferencia. Se habla, en este sentido, de rechazo de la incoherencia, de la irrazonabilidad y de la arbitrariedad como límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (Cfr. STS de 19 de marzo de 2001 )".

En el mismo sentido, (...), puede citarse la sentencia de dicho Tribunal de 21-6-2004 .

Por último, la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 22-10-2001 recogió esto:

"El Tribunal Constitucional ha aceptado que la prueba de cargo puede ser por indicios, cuando el hecho objeto de prueba no es el constitutivo de delito sino otro intermedio que permite llegar a él por inferencia lógica, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados; y b) los hechos constitutivos de delito han de deducirse de esos hechos completamente probados a través de un proceso mental, razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia.

La falta de concordancia con las reglas del criterio humano o, en otros términos, la irrazonabilidad, se puede producir, tanto por falta de lógica o de coherencia en la inferencia, cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, cuanto por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998, de 28 de septiembre, fundamento jurídico 3 ; 220/1998, de 16 de noviembre, fundamento jurídico 4 ; 91/1999, de 26 de mayo, fundamento jurídico 3 ; 120/1999, de 28 de junio , fundamento jurídico 2 ,y 44/2000 , fundamento jurídico 2 ).

Esta jurisprudencia acerca de los requisitos de la prueba de cargo por indicios es trasladable al proceso administrativo sancionador".

Los hechos probados que hemos reseñado más arriba vienen a constituir los hechos-base de los que se deriva por inferencia lógica la comisión de la infracción imputada por la Administración demandada.

El supuesto enjuiciado constituye verdaderamente un caso singular en el ejercicio de la fe pública notarial. Con independencia - en un plano abstracto- de la licitud o no de la especialización a que aludimos más atrás en la actividad del Notario recurrente, lo que hic et nunc importa destacar es la decidida voluntad de este último para configurar su Notaría con el propósito de alcanzar un nivel de productividad que en la práctica hace imposible cumplir las formas y reglas de la presencia física.

Esa voluntad se remonta -según se confiesa en la propia demanda- al año 1999, en que por el hoy demandante se elaboró una propuesta de servicios dirigida a las entidades bancarias en relación justamente con la confección de escrituras de cancelación de hipoteca. En el apartado de definición del servicio se lee esto: "--- la entidad financiera delega en mí y en mi condición de Notario la cancelación registral y se desvincula totalmente sin necesidad de intervenir en la escritura, evitando el traslado a los despachos profesionales o mi traslado a las distintas sucursales bancarias; obteniendo en un plazo máximo de una semana, la escritura de cancelación y efectuando la entrega de la misma a quien corresponda". Entre las ventajas que dicha propuesta de servicios ofrecía en relación "al sistema vigente" se incluyen el ahorro de tiempo, la simplificación del proceso de firma de la escritura y una cobertura de cualquier riesgo que se produjese como consecuencia de una hipotética cancelación registral de un préstamo no amortizado dinerariamente por el prestatario o deudor.

Aquel designio plasmado en la referida propuesta de servicios del año 1999 tuvo su consagración posterior mediante la especialización de la actividad notarial del recurrente en la forma descrita, coadyuvando en la captación de otorgantes de tales escrituras de cancelación de hipoteca aquellos otros elementos que apuntan a la realización de actividades suplidas que no se cargan al cliente, a la entrega de regalos a apoderados de entidades financieras y a la intermediación en la comisión de referencia (generalmente de 65 €), llegando con ello a autorizar -según se hace constar en la resolución sancionadora- en los nueve primeros meses de 2005 una media de casi doscientos documentos por cada día de trabajo, lo que de por sí denota una actividad masiva incompatible con el respeto a las formas y reglas de la presencia física, cuya inobservancia implicaba los lógicos riesgos de que se hacía eco aquella propuesta de servicios del año 1999 al ofrecer como ventaja una "cobertura de cualquier riesgo que se produjese", constituyendo un indicio más de aquella inobservancia la irregularidad de la firma que referimos más arriba en seis escrituras de la misma fecha del día de la visita del instructor y secretario del expediente a la Notaría del inculpado, cuya explicación puede estar en la previa firma del documento por el apoderado del Banco en ausencia del Notario.

El acto sancionador puesto en tela de juicio alude a la omisión del esencial requisito de la unidad de acto en la autorización de instrumentos públicos.

El precepto sancionador que tipifica la infracción muy grave de que ahora tratamos no se refiere literalmente al requisito de la unidad de acto, sino que alude a las formas y reglas de la presencia física. Quizá ello sea debido a que no es pacífica entre los autores de la doctrina patria la interpretación que debe darse al alcance de la exigencia del meritado requisito.

En cualquier caso, el legislador ha puesto de manifiesto la importancia de las formas y reglas de la presencia física al erigir su inobservancia en infracción muy grave. Y es que, aunque el artículo 27 de la Ley del Notariado no contempla dicha inobservancia como una causa de nulidad del instrumento público, fácilmente se comprende que solo respetando las formas y reglas de la presencia física puede el Notario ejercer de forma efectiva la fe pública notarial en toda la extensión debida, siendo precisamente aquel ejercicio de fe pública en toda su extensión en relación con los diferentes elementos del documento lo que confiere la eficacia privilegiada de que legalmente se dota al instrumento público.

La escritura de cancelación de hipoteca es un instrumento unilateral con un solo otorgante, si bien, pese a su aparente sencillez, requiere la lectura del documento (en el caso de las dos escrituras anejas a la denuncia origen del expediente sancionador consta que el Notario aquí recurrente realiza la correspondiente lectura), la prestación del consentimiento por el otorgante, la instrucción de las reservas y advertencias legales por el Notario y finalmente la autorización por este último, cuya concatenación de actos sucesivos en una sesión exige la presencia del otorgante y del fedatario para que, entre otras cosas, este último pueda dar fe de todo aquello a que está obligado legalmente, siendo así que malamente puede cumplirse dicho requisito al autorizarse tan elevadísimo número de instrumentos públicos diariamente.

En definitiva, la valoración conjunta y por vía presuntiva del cúmulo de circunstancias y de hechos probados que hemos consignado anteriormente llevan a la Sala a considerar que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia invocada por la parte actora en relación con esta primera infracción muy grave que estamos analizando , debiendo llegarse a la conclusión de que el recurrente en su carácter de funcionario autorizaba instrumentos públicos sin observar las formas y reglas de la presencia física, y que actuaba de tal forma no ocasionalmente, sino haciendo de ello su hábito.

Esta conclusión aparece reforzada por la circunstancia de la multiplicidad de entidades bancarias con las que trabajaba el recurrente, lo que impide entender que aquella actividad de masiva autorización de instrumentos públicos se viera facilitada por su concentración en relación con unos pocos otorgantes, sin que la prueba practicada en la causa tenga la suficiente virtud y poder de convicción para enervar la realidad objetiva del conjunto de circunstancias y hechos de que hemos hecho mérito más atrás.

Examinaremos la sanción correspondiente a esta infracción al tratar del motivo del recurso que esgrime el principio de proporcionalidad".

El motivo de impugnación que reprochaba la infracción de los principios de tipicidad y legalidad lo aborda la sentencia recurrida en el siguiente FJ sexto, cuyo contenido es el siguiente:

"La segunda de las infracciones muy graves imputada por la Administración que ha dado lugar a la segunda de las sanciones litigiosas es la tipificada en el artículo 43.Dos.2.A).c) de la Ley 14/2000 , que reputa como tal la autorización o intervención de documentos contrarios a lo dispuesto en las leyes o sus reglamentos, a sus formas y reglas esenciales siempre que se deriven perjuicios graves para clientes, para terceros o para la Administración.

El hecho probado que consta en la resolución sancionadora y que es subsumido en el tipo que acabamos de referir es el siguiente: "Del expediente se deriva como hecho probado de manera indubitada que la función notarial desplegada por el expedientado se orienta de forma prácticamente exclusiva al otorgamiento de escrituras de cancelación de hipoteca, con una muy reducida autorización de otro tipo de documentos; se constata este hecho con un simple repaso de cifras matemáticas".

Este hecho probado se trata de reforzar en el acto sancionador con aquellos otros hechos probados que figuran en las letras c), d), e) y f) del apartado de hechos probados de la resolución recurrida.

La demanda articula frente a esta imputación el segundo de los motivos recursivos, aduciéndose la infracción de los principios de legalidad y tipicidad, fundamentales en materia sancionadora.

A propósito de tales principios interesa traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, la sentencia del mentado Tribunal núm. 242/2005, de 10-10 , dice lo siguiente:

"El análisis de si se han respetado las garantías formal y material del derecho a la legalidad sancionadora debe comenzar recordando la ya consolidada doctrina de este Tribunal sobre el particular, en la que se ha reiterado que el art. 25.1 CE incorpora la regla nullum crimen nulla poena sine lege, que es de aplicación al ordenamiento sancionador administrativo y que comprende tanto una garantía formal como material. Si bien la garantía formal aparece derivada de la exigencia de reserva de Ley en materia sancionadora, sin embargo tiene una eficacia relativa o limitada en el ámbito sancionador administrativo, toda vez que no cabe excluir la colaboración reglamentaria en la propia tarea de tipificación de las infracciones y atribución de las correspondientes sanciones, aunque sí hay que excluir el que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley. Por tanto, la garantía formal implica que la Ley debe contener la determinación de los elementos esenciales de la conducta antijurídica y al reglamento sólo puede corresponder, en su caso, el desarrollo y precisión de los tipos de infracciones previamente establecidos por la Ley (por todas, SSTC 161/2003, de 15 de septiembre, F. 2 , o 26/2005, de 14 de febrero , F. 3 ). La garantía material, por su parte, aparece derivada del mandato de taxatividad o de lex certa y se concreta en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las Leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones. Por tanto, la garantía material implica que la norma punitiva permita predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa, lo que conlleva que no quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador (por todas, SSTC 100/2003, de 2 de junio, F. 2 , y 26/2005, de 14 de febrero , F. 3 )".

Hemos de recordar que el hecho probado de que ahora tratamos está virtualmente reconocido por la parte recurrente, que combate la sanción desde la perspectiva jurídica de los principios de legalidad y tipicidad al considerar que su configuración especializada de la Notaría no es susceptible de subsumirse en el tipo imputado por la Administración.

Dicho lo anterior, importa destacar aquí que nuestro enjuiciamiento de dicha actividad notarial especializada ha de producirse estrictamente en el marco sancionador del régimen disciplinario propio del recurrente, y ello prescindiendo de otros posibles enfoques, que son ajenos al actual proceso.

El tipo imputado requiere la autorización o intervención de documentos contrarios a lo dispuesto en las leyes o sus reglamentos, a sus formas y reglas esenciales, y además como elemento imprescindible que se deriven perjuicios graves para clientes, para terceros o para la Administración.

Pues bien, la Sala entiende que las razones de la crítica que en el escrito de demanda se hace contra la aplicación al caso del meritado tipo son en gran medida acertadas.

Ha de repararse en este punto que la infracción en cuestión remite a lo dispuesto en otras leyes o reglamentos, cuya integración en el tipo de referencia es necesaria para que éste cobre el necesario contenido.

Ya hemos visto que las necesarias derivaciones de la exigencia de lex certa no consienten los tipos abiertos, siendo así que en el caso pesaba sobre la Administración demandada la concreta definición de aquellas determinaciones legales o reglamentarias vulneradas por el inculpado en su quehacer de autorización de instrumentos públicos, sin que, no obstante, tal se haya producido en el grado exigible.

Así, la resolución puesta aquí en entredicho arguye que la actuación del Notario expedientado es contraria al régimen del servicio público que debe presidir toda actuación notarial, con desprecio sistemático de los principios que rigen la función notarial y que están contemplados en su normativa específica; sigue argumentando que la excesiva acumulación de instrumentos firmados cada día hace imposible cumplir mínimamente los deberes que se le imponen al Notario al autorizar un instrumento público, y a continuación cita el artículo 17 bis de la Ley del Notariado , cuya cita no parece particularmente apropiada al caso dado que regula el documento público electrónico; la resolución continúa aduciendo que los hechos probados determinan claramente la omisión de esos deberes, entre otros el de la lectura, todos ellos relacionados -dice el acto sancionador- con los derivados de la falta de observancia de las formas y reglas de la presencia física, y alega seguidamente que el comportamiento del inculpado en su relación con las entidades financieras constituye una infracción de los deberes de imparcialidad, honradez e independencia. La resolución termina señalando que el perjuicio es claro tanto para el propio otorgante, que no puede ser asesorado, y beneficiado por el control de legalidad del contenido del documento, como para el interesado en la cancelación del préstamo hipotecario.

Visto cuanto acabamos de consignar, es de advertir que el acto recurrido se refiere al régimen del servicio público y a los principios que rigen la función notarial, mencionando concretamente como infringido el deber de lectura y afirmando que todos los deberes objeto de incumplimiento están relacionados con los derivados de la falta de observancia de las formas y reglas de la presencia física, sin que en este punto podamos olvidar que esto último ya ha sido considerado en la primera de las infracciones imputadas y que no es posible sancionar dos veces la misma actuación.

Por otra parte, la genérica invocación a los deberes de imparcialidad, honradez e independencia funcional no resultan particularmente definitorios a la hora de integrar el tipo imputado que estamos analizando.

Por último, tampoco son convincentes en el caso los perjuicios que para otorgantes e interesados en la cancelación del préstamo hipotecario se exponen en el acto combatido.

No podemos olvidar la realidad del carácter de los otorgantes, que son poderosas entidades financieras, perfectamente conocedoras del documento al que prestan su consentimiento, a lo que se añade la dificultad de percibir el perjuicio alegado en relación con el interesado en la cancelación de la hipoteca, que, antes al contrario, más bien parecería beneficiado por los eventuales errores en la escritura de cancelación.

Pero es que, además de todo ello, no consta denuncia o queja alguna en relación con tales hipotéticos perjuicios.

En otro orden de ideas, en la resolución sancionadora no se menciona perjuicio alguno para la Administración.

Si tenemos en cuenta que el tipo de referencia exige como elemento imprescindible del mismo la existencia de perjuicios graves para clientes, para terceros o para la Administración y que tales perjuicios no se han concretado o hecho realidad, sin que parezca que a tales efectos resulten suficientes meros perjuicios teóricos o hipotéticos, que además habrían de ser graves, es llano que el meritado tipo se desvanecería por la sola ausencia en el supuesto enjuiciado del repetido elemento del tipo, esto es, los perjuicios graves para clientes, para terceros o para la Administración, que aquí no aparecen.

Esto último, unido a la falta de una clara definición de las determinaciones legales o reglamentarias supuestamente infringidas por el recurrente, cuya definición deviene ineludible para la vivencia en cada caso concreto del tipo de referencia habida cuenta la hermenéutica del Derecho administrativo sancionador y su carácter estricto, supone el desfallecimiento de la incriminación que por el tipo que estamos estudiando se hace al demandante, cuya pretensión ha de ser acogida en este particular, revocando la condigna sanción".

El análisis de la impugnación referida a la vulneración del principio de proporcionalidad la sentencia de la Audiencia Nacional lo realiza en su siguiente FJ Séptimo, que incluye estas declaraciones:

"El tercero de los motivos recursivos articulados en la demanda hace valer el principio de proporcionalidad en materia sancionadora, y es aquí donde vamos a estudiar la sanción correspondiente a la primera de las infracciones que hemos estudiado más arriba.

El principio de proporcionalidad es un principio general del Derecho que ha sido glosado por la jurisprudencia en su aplicación en el ámbito del Derecho sancionador, tendiendo a adecuar la sanción al establecer su graduación concreta dentro de los márgenes posibles a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción, tanto en su aspecto de antijuridicidad como de culpabilidad, ponderando en su conjunto las circunstancias objetivas y subjetivas que integran el presupuesto de hecho sancionable, según nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2-6-2003 .

También es oportuno citar aquí la sentencia del mismo alto Tribunal de 15-3-2005 , que recoge lo dicho en una anterior sentencia de 24-5-2004 en estos términos:

"el principio de proporcionalidad en su vertiente aplicativa ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria; y, así, se viene insistiendo en que el mencionado principio de proporcionalidad o de la individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada y, desde luego, resulta posible en sede jurisdiccional no sólo la confirmación o eliminación de la sanción impuesta sino su modificación o reducción".

El artículo 43.Dos.4 de la Ley 14/2000 , de aplicación al supuesto enjuiciado, dispone que las sanciones se graduarán atendiendo en cada caso concreto, esencialmente, a la trascendencia que para la prestación de la función notarial tenga la infracción cometida, la existencia de intencionalidad o reiteración y la entidad de los perjuicios ocasionados.

En aplicación de estos criterios la Sala reputa más adecuada a la infracción cometida la sanción de suspensión de funciones durante cinco años, que exige degradar la sanción impuesta por la Administración demandada, lo que, a su vez, implica la estimación parcial del recurso en este particular, si bien la nueva sanción se impone en su límite máximo.

Como señalara la precitada sentencia del Tribunal Supremo de 2-6-2003 el principio de proporcionalidad supone un concepto difícilmente determinable a priori, si bien en un esfuerzo de individualización de la sanción pertinente consideramos más ajustada al caso concreto que nos ocupa la referida sanción de suspensión.

Es evidente que la infracción cometida atenta contra uno de los pilares esenciales de la fe pública notarial y que su comisión implica una voluntad consciente y se ha producido de forma habitual, cuyas circunstancias denotan el carácter gravísimo de la infracción, si bien al mismo tiempo es de observar que no se han objetivado perjuicios concretos para sujetos ciertos y determinados, fuera de la afectación que haya sufrido la prestación misma de la función notarial, de donde que la Sala estime, tras una ponderación del conjunto de las circunstancias concurrentes, que la sanción de suspensión en su grado máximo responde mejor a las exigencias de individualización de la sanción ya que, aún imponiéndose en su grado máximo, rebaja la sanción suprema impuesta por la Administración, que este Tribunal considera excesiva.

De acuerdo con el artículo 43.Dos.4 de la repetida Ley 14/2000 la sanción de suspensión que se impone lleva aneja, como sanción accesoria, la privación de la aptitud para ser elegido miembro de las Juntas Directivas mientras no se haya obtenido rehabilitación".

El recurso de casación de don Severino ha invocado en su apoyo un total de trece motivos, pero, como se ha expresado en los antecedentes de esta sentencia, tres de ellos han sido inadmitidos (el quinto, el noveno y el décimo).

Entre esos motivos admitidos hay un primer grupo, integrado por los motivos primero, segundo, cuarto, sexto y séptimo, que defienden sus respectivos reproches que dirigen a la sentencia recurrida con un desarrollo argumental sustancialmente coincidente y que se puede resumir en lo que continúa.

Las ideas principales esgrimidas en esa argumentación son que la sentencia recurrida ha procedido de manera incorrecta en su tarea de determinación de la conducta correspondiente a la primera de las dos infracciones sancionadas [la tipificada en la letra d) del artículo 43, Dos, 2, A) de la Ley 14/2000 , confirmada en el proceso de instancia, como ya se dijo, en lo relativo a su correcta aplicación, pero revisada, mediante su sustitución, en cuanto a la sanción de separación del servicio que la Administración impuso para castigarla-]; y que así ha de ser considerado porque la Sala de la Audiencia Nacional ha llevado a cabo dicha determinación de la conducta sancionable prescindiendo de las razones probatorias que fueron utilizadas por la Administración en su resolución sancionadora y construyendo "ex novo" una presunción probatoria.

Esas iniciales ideas se intentan completar y explicar diciendo que la resolución administrativa estableció dos conductas diferenciadas para cada una de las infracciones y también formó su convicción respecto de la existencia de cada una de ellas con pruebas y valoraciones distintas. Así: en la primera infracción, el hecho apreciado fue la autorización de escrituras sin observar las reglas de la presencia física, y la prueba tomada en consideración fueron los dos borradores de escritura que se unieron a la denuncia que motivó el expediente; y en cuanto a la segunda infracción, el hecho básico acogido fue un desempeño por el expedientado de su función notarial orientado en forma prácticamente exclusiva al otorgamiento de escrituras de cancelación de hipoteca, y la acreditación de esta conducta la resolución Administrativa la justificó a partir del número de escrituras que habían sido autorizadas por el notario recurrente ( "una media de 200 documentos por día de trabajo" ).

Luego, desde las anteriores premisas, el recurso de casación pretende sostener que el proceder incorrecto de la sentencia recurrida ha consistido en lo siguiente: para dar por acreditada la falta de presencia física determinante de la primera infracción (la que se confirmó reduciendo su sanción), la Sala "a quo" prescinde de la única prueba que para ello fue considerada en la resolución administrativa (los dos borradores de escritura) y se sirve de una prueba de presunciones; prueba ésta que es construida sobre el hecho básico del número de escrituras autorizadas y que la Administración únicamente había utilizado para dar por demostrada la conducta que fue apreciada en esa segunda infracción que resultó anulada (la orientación en exclusiva de la actividad notarial a escrituras de cancelación de hipoteca).

En este primer grupo de motivos el cauce casacional invocado es el de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional (LJCA), y las infracciones denunciadas son estas que se expresan a continuación.

El primer motivo de casación imputa a la sentencia recurrida incurrir en exceso de jurisdicción, con vulneración del artículo 117.4 , en relación con el artículo 97, ambos de la Constitución (CE ); y lo que básicamente se aduce para ello, desde esa argumentación común que acaba de reseñarse, es lo siguiente: la exclusividad que corresponde a la Administración en el ejercicio de la potestad sancionadora y en la valoración probatoria que ha de realizarse para ese ejercicio; y que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no puede ejercer el "ius puniendi" porque tan sólo tiene atribuida la revisión de dicho ejercicio.

El segundo censura la vulneración del artículo 33.2 de la LJCA con resultado de indefensión. Se razona que la Sala de instancia ha considerado relevantes para su fallo unos motivos que son extraños a la resolución administrativa y no han sido alegados en la vía administrativa, y lo ha hecho sin ponerlo en conocimiento de las partes y sin concederles el trámite de alegaciones previsto en ese precepto procesal que se dice vulnerado.

El cuarto denuncia la infracción del artículo 33.1 de la LJCA , con el argumento de que la sentencia recurrida, al acoger motivos distintos a los invocados por la Administración para justificar la infracción confirmada, transgredió los límites del debate que quedó planteado en la instancia.

El sexto señala como infringido el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), diciendo, a fin de sostener este reproche, que la sentencia mantiene la sanción que finalmente impone a pesar de no conceder virtualidad probatoria a la resolución administrativa y esto significa un proceder contrario a las normas de la lógica y la razón que contraviene el mandato del anterior precepto procesal.

El séptimo reprocha la infracción del artículo 386.2 de la LEC , y lo argüído en este caso es que la presunción judicial sobre la que se viene polemizando ha sido construida sin ofrecer al recurrente la posibilidad de proponer y practicar prueba sobre la inexistencia de en lace preciso y directo entre el hecho admitido como acreditado (la autorización de una media diaria de 200 escrituras) y aquel otro que se presume (la imposibilidad con ese número de escrituras de cumplir con las reglas y formas de la presencia física).

Los restantes motivos admitidos en el recurso de casación del Sr. Severino son el tercero, el octavo, el décimo y el duodécimo, todos ellos amparados en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA ; y el undécimo, que reitera el reproche del motivo tercero planteándolo alternativamente por el cauce de la letra c) del citado artículo 88.1 de la LJCA .

Los motivos tercero y undécimo, con ese planteamiento alternativo a que acaba de hacerse referencia, pretenden imputar al fallo recurrido la infracción del artículo 386.1 de la LEC , que se habría producido porque la polémica presunción en que se apoya no permite advertir un enlace preciso y directo entre el hecho admitido y el hecho presumido.

El motivo octavo intenta defender que la sentencia recurrida ha infringido los principios de legalidad y tipicidad propios de la materia sancionadora garantizados en el artículo 25 de la Constitución (CE ), y se intenta construir con estos argumentos que continúan.

Se afirma principal e inicialmente que el ilícito disciplinario de la letra c) del artículo 43, Uno, 2, A), de la Ley 14/2000 tipifica como conducta notarial sancionable la inobservancia de "las formas y reglas de la presencia física" , expresión esta que incluye un concepto jurídico indeterminado que, para cubrir debidamente las garantías del principio de legalidad que por imperativo del artículo 25 CE rige en la materia sancionadora, debería ser localizado con una adecuada certeza en otras normas del ordenamiento jurídico.

Se dice también que la definición de lo que puedan ser esas "formas y reglas de la presencia física" no es posible encontrarla en la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1962 [LN ], ni en el Reglamento de Organización y Régimen del Notariado (el aprobado por Decreto de 2 de junio el 1944 y que ha sido objeto de ulteriores modificaciones, entre otras, la que fue realizada por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero ), como tampoco en ninguna otra norma del ordenamiento jurídico.

Se concluye desde lo que antecede que la tipificación del ilícito disciplinario del que se viene hablando sí cumpliría con la legalidad formal que incluye el derecho fundamental a la legalidad en materia sancionadora que reconoce el artículo 25 CE , pero no con la garantía material de la tipicidad que también comprende ese mismo derecho fundamental.

Y se completa todo lo anterior diciendo que la específica legislación notarial mencionada por la resolución administrativa (el artículo 25.3 LN y los artículos 193 a 196 del mencionado Reglamento Notarial ) no define de modo expreso esas "formas y reglas de la presencia física" porque únicamente exigen que el Notario de fe de lo siguiente: (1) haber leído el documento o permitido a las partes que lo hagan, (2) haber sido prestado el consentimiento por el otorgante y (3) haber hecho de palabra las reservas y advertencias legales.

El motivo décimo señala como infringido el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia .

Y el motivo duodécimo [que plantea por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , con carácter alternativo, el mismo reproche que había sido deducido por el cauce de la letra c) en el inadmitido motivo quinto] imputa a la sentencia de la Audiencia Nacional la vulneración de la presunción de inocencia establecida en los artículos 24.2 CE y 137.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC].

El recurso de casación del Abogado del Estado se formaliza por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , y refiere la infracción que así denuncia a estos preceptos: el artículo 43, Dos 4 de la Ley 14/2000 ; el artículo 131.3 y la disposición adicional octava de la Ley 30/1992 [LRJ/PAC ] ; y el artículo al 43, Dos, 2, A), letra c) de esa citada Ley 14/2000 .

Tras esta inicial denuncia global, se desarrollan después de manera separada los dos diferentes reproches que se dirigen a cada uno de estos dos pronunciamientos realizados en su fallo por la sentencia recurrida: (I) la reducción y sustitución de la sanción que es decidida para la infracción que se mantiene [la tipificada en la letra d) del artículo 43, Dos, 2, A) de la Ley 1472000]; y (II ) la anulación que es acordada respecto de la otra infracción [la tipificada en la letra c) de ese mismo precepto legal].

1. Para defender el primer reproche, se comienza por transcribir buena parte de los hechos que la sentencia recurrida aceptó como probados en su FJ quinto (transcritos también en el anterior FJ tercero de la actual sentencia) y por afirmar expresamente que en la actual fase de casación debe respetarse esa apreciación fáctica de la sentencia recurrida.

   Tras esa precisión inicial, se aduce principalmente que la sentencia recurrida ha aplicado indebidamente el principio de proporcionalidad; y lo que se argumenta con esta finalidad es que la invocación que para ello ha hecho la Audiencia Nacional del artículo 131.3 de la Ley 30/1992 [LRJ/PAC ] es improcedente porque, en virtud de lo establecido en la disposición adicional octava de dicho texto legal, ni ese artículo 131 ni el Título IX del que forma parte son aplicables a los procedimientos para el ejercicio disciplinario de la potestad disciplinaria del personal al servicio de la Administración General del Estado.

   Por último, se sostiene que, a la vista de los hechos que resultaron probados, la sanción de separación del servicio acordada por la Administración debe considerarse más ajustada a Derecho que la de suspensión de funciones decidida por la sentencia "a quo" , y esto porque tales hechos ponen de manifiesto que el Notario recurrente llevó a cabo su conducta de manera intencionada y no por mera negligencia, con reiteración a lo largo del tiempo, produciendo un grave perjuicio a la función notarial y con la posibilidad de haber podido acarrear la invalidez del negocio jurídico contenido en el instrumento público autorizado.

2. En cuanto al segundo reproche [referido, como se ha dicho, a la anulación de la infracción tipificada en la letra c) del artículo 43, Dos 4 de la Ley 14/2000 ], se insiste en que los hechos que fueron apreciados para ello por la resolución administrativa efectivamente exteriorizan, como esa misma resolución declaró, una actuación notarial contraria al régimen de servicio público que debe presidir la actuación notarial y a los principios que rigen la función notarial.

   Y se aduce especialmente que no puede compartirse la apreciación de la sentencia recurrida de que no resultó acreditada la existencia de perjuicios graves que resulta necesaria para aplicar el ilícito disciplinario porque, en el caso enjuiciado, el perjuicio efectivamente existió, pues quien lo experimentó fue la institución del Notariado, que con la manera de proceder del Notario recurrente pudo desmerecer en la opinión que de ella puedan tanto tener las entidades financieras como los particulares concernidos por las escrituras de cancelación de hipoteca.

Entrando ya en el examen del recurso de casación del Sr. Severino , debe adelantarse que no puede ser compartida toda esa argumentación común que ha sido desarrollada para intentar sostener los motivos segundo, cuarto, sexto y séptimo.

La razón de que así deba ser es que, en lo que hace a las premisas fácticas que aprecia como probadas, la Sala de la Audiencia Nacional las contempla como un todo o hecho único al que refiere la totalidad de las pruebas que toma en consideración (entre ellas, la prueba de presunciones); o, dicho de otro modo, la Sala "a quo" forma su convicción sobre esa globalidad fáctica con base en unas mismas pruebas y en una misma operación de valoración probatoria.

Lo que antecede significa, en definitiva, que la manera de proceder de la Audiencia Nacional en el ejercicio del control jurisdiccional que ha llevado a cabo sobre la impugnada resolución sancionadora del Ministro de Justicia ha tenido esta doble faceta.

Por un lado, ha aceptado la totalidad de los hechos declarados probados por la resolución administrativa y ha confirmado también la validez de las pruebas de cargo y la operación valoratoria en que la Administración sustentó esa convicción fáctica. Especialmente asume la prueba de presunciones, cuya justificación lleva a cabo la sentencia recurrida con una extensa referencia a la jurisprudencia que toma en consideración para ello. Pero también ratifica el valor de las concretas pruebas directas que la resolución administrativa igualmente invocó para dar por acreditado que el Notario recurrente no cumplió con el requisito de la presencia física, pruebas directas constituidas por las siguientes: las dos escrituras únicamente firmadas por la apoderada de Bancaja que originaron el expediente; la declaración del propio Notario sancionado; y los testimonios de la mencionada apoderada y de la Notaria Sra. Magdalena .

Por otro lado, ha corregido la calificación jurídica que la Administración aplicó a esos hechos declarados como probados en este doble sentido: mantiene la validez del primer ilícito disciplinario aplicado y rebaja su castigo [el de la letra d) del artículo 43, Dos, 2, A) de la Ley 14/2000 ]; y deja sin efecto el segundo [el de la letra c) del mismo precepto legal].

Pues bien, esa forma de actuar de la Audiencia Nacional que acaba de describirse demuestra que carece de fundamento la principal argumentación del recurso, consistente en imputar a la sentencia de instancia que, para confirmar la primera de las dos infracciones disciplinarias, prescindió de la prueba de la Administración y construyó "ex novo" una presunción probatoria.

Y fracasada, pues, esa argumentación, igual suerte merecen, por lo que se explica a continuación, todos estos motivos de casación que se apoyaron en ella:

- El motivo primero ha de desestimarse porque la Sala de la Audiencia Nacional no ha rebasado los límites del control jurisdiccional que le corresponde y, por ello, tampoco se ha arrogado indebidamente potestades que sean exclusivas de la Administración, con lo que es injustificado el exceso en el ejercicio de la jurisdicción que se le imputa.

- Los motivos segundo y cuarto no pueden ser acogidos porque la sentencia recurrida no alteró los términos del debate que fue suscitado en la instancia. Lo que hizo dicha sentencia, con base precisamente en la impugnación jurisdiccional que fue deducida por el recurrente en su recurso contencioso-administrativo interpuesto en el proceso de instancia, fue limitarse a corregir la calificación jurídica que la Administración aplicó a los hechos controvertidos, pero, según se ha dicho, acogiendo como probados los mismos hechos que declaró la resolución administrativa y asumiendo sus mismas pruebas. Por tanto, son infundados esos reproches de que se causó indefensión al recurrente porque no tuvo ocasión de alegar contra las pruebas que finalmente prevalecieron en el fallo recurrido.

- El motivo séptimo no puede alcanzar éxito porque, en lo que concretamente se refiere a la presunción probatoria, la resolución administrativa ya la utilizó para dar por acreditada la inobservancia de la exigencia de la presencia física, y lo hizo tomando en consideración el elevado número de instrumentos autorizados y deduciendo de ese dato la imposibilidad para el Notario de cumplir con aquella exigencia; y lo que la sentencia recurrida hace es justificar la validez de ese concreto elemento de prueba, ratificar los hechos básicos de los que parte y confirmar la racionalidad de la deducción seguida para llegar a sus resultados (con una extensa cita de la jurisprudencia que avala esa posibilidad probatoria, como ya antes se subrayó).

Los motivos tercero y undécimo, como ya se dijo, plantean desde distintos cauces casacionales esta misma cuestión: que entre la cifra de instrumentos autorizados y el resultado deducido de la ausencia de presencia física no es de apreciar el enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, que el artículo 386 de la LEC requiere para que pueda darse virtualidad a las presunciones judiciales.

Tampoco tiene razón el recurso de casación en estos motivos. Frente a lo que en él pretende sostenerse, es una deducción llena de racionalidad la que, a partir de la cifra de más de 26.000 cancelaciones de hipoteca en nueve meses, llega a la conclusión de que el promedio diario correspondiente a esa cifra es incompatible con la exigencia de la presencia física.

Ha de tenerse en cuenta que la actuación profesional del Notario no sólo es la lectura de los instrumentos en los términos que establecen los artículos 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial, y con las advertencias que señala el artículo 194 de este último texto normativo, pues también tiene que controlar su oficina notarial en todos los aspectos administrativos que conlleva, dar instrucciones a su personal auxiliar sobre la redacción de instrumentos y revisar la documentación y los antecedentes que para dicha redacción han tomarse en consideración.

Y la ponderación de todas estas circunstancias, así como que el recto ejercicio de esos deberes de lectura y advertencia exigen realizarlo ante los interesados con el detenimiento necesario para que no sea un rito vacío de contenido, determinan que la conclusión más lógica sea considerar que el promedio diario resultante de aquella cifra no hace posible llevar a cabo la presencia física que resulta necesaria para que en la autorización de cada instrumento el notario cumpla debidamente con esos deberes que legal y reglamentariamente le incumben.

Y no está de más reiterar que la inobservancia del requisito de la presencia física no sólo se ha dado por acreditada a través de la prueba de presunciones que aquí es objeto de polémica, pues también a estos fines se ha utilizado esa prueba directa a que antes se hizo mención (una prueba invocada expresamente por la Administración en su resolución y no invalidada por la sentencia recurrida).

El razonamiento anterior es también válido para rechazar el motivo octavo que, en aras de defender que se han infringido los principios de legalidad y tipicidad, viene a argumentar que en el ordenamiento jurídico no hay ninguna definición que aclare esa expresión de "las formas y reglas de la presencia física" a la que es referida la inobservancia notarial que constituye la acción típica del ilícito disciplinario de la letra d) del artículo 43 Dos, 2, A) de la Ley 14/2000 .

Esos antes mencionados artículos 25 de la Ley del Notariado [LN] y 193 del Reglamento Notarial [RN] imponen al notario una forma y un deber de actuación que únicamente es posible con su presencia física y, rebatiendo lo que en contra de la necesidad de esa presencia física fue planteado en el inadmitido noveno motivo de casación, debe añadirse lo siguiente:

1. la distinción entre escrituras y pólizas, como variedades diferentes del instrumento público, y la exclusión del ámbito de las segundas de todos los actos y negocios jurídicos que tengan objeto inmobiliario que resulta de la regulación contenida en los artículos 17 de la LN y 144 del RN;

2. la inviabilidad, a causa de lo anterior, de formalizar en una póliza la cancelación de una hipoteca y de aplicar la excepción sobre la presencia física que se regulaba en el párrafo segundo 197.bis del RN, y siendo de subrayar que ese párrafo está incluido en el fallo anulatorio de la sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 2008 y, por otro lado, exigía que se dejara constancia en la póliza de esa circunstancia excepcional; y

3. la falta de justificación, también derivada de lo anterior, de la pretensión del recurrente de que ese párrafo segundo del artículo 197 bis del RN podía haber generado la falta de tipicidad del comportamiento sancionado y la posibilidad de aplicar el principio de retroactividad de las normas más favorables.

Tampoco pueden prosperar los motivos de casación décimo y duodécimo, debido, en buena parte, a lo que ya con anterioridad se ha razonado.

No puede aceptarse que la decisión de la sentencia recurrida produzca el efecto de restringir la libre competencia y vulnere por esta razón el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio . Lo que dicha sentencia confirma es la falta disciplinaria derivada de haber llevado a cabo un comportamiento notarial contrario a la normativa legal y reglamentaria que regula ese ejercicio profesional, y no puede sostenerse seriamente que dicha normativa pueda ser obviada con el fin de favorecer la libre competencia.

En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia que se denuncia en el motivo duodécimo, tanto la prueba directa como la de presunciones a que se ha venido haciendo referencia imponen descartar este reproche.

Pasando, finalmente, al recurso de casación del ABOGADO DEL ESTADO, su estudio hace convenientes las iniciales consideraciones que siguen.

La primera es recordar la exigencias que resultan de los artículos 25 y 24 de la Constitución para que pueda considerarse válidamente ejercitada la potestad sancionadora.

Ese artículo 25 CE, como es bien sabido, incluye dos garantías que, expuestas aquí en lo esencial, se pueden resumir en lo que continúa. Hay una garantía formal, representada por la necesidad de que los ilícitos y sus sanciones estén establecidos en normas con rango de ley, y que viene a realizar el principio de democracia en esta materia porque equivale a que la respuesta sancionadora del Estado ha de tener el aval del poder legislativo en cuanto directo representante de la soberanía nacional; y hay una garantía material, constituida por el elemento de la tipicidad, equivalente a la predefinición de los ilícitos y sus sanciones en términos de certeza, que está dirigido a dar satisfacción, también en esta materia sancionadora, al principio (igualmente constitucional) de seguridad jurídica.

Y en lo que concierne al artículo 24 CE , este precepto constitucional reconoce un derecho a un proceso con todas las garantías, aplicable también a los procedimientos administrativos sancionadores, que comporta la necesidad de que la resolución sancionadora motive debidamente que en el castigo impuesto han sido observadas debidamente esas garantías, la formal y la material, del artículo 25 CE .

La segunda consideración está referida al principio de proporcionalidad, que es una derivación también del artículo 25 CE y supone un necesario equilibrio entre la conducta perseguida y la sanción impuesta y, cuando la norma tenga previsto un elenco de sanciones para una misma infracción, descarta que la autoridad sancionadora pueda elegir libremente el castigo a imponer y le obliga a justificarlo mediante el contraste que demanda aquel equilibrio.

Las consideraciones que acaban de hacerse conducen a desestimar también el recurso de casación del Abogado del Estado por todo lo siguiente:

1. - Es acertada la anulación que la sentencia recurrida ha hecho de la sanción correspondiente a la infracción tipificada en la letra c) del artículo 43 Dos, 2, A) de la Ley 14/2000 porque, como viene a declarar la Audiencia Nacional, esa falta de definición de las determinaciones legales y reglamentarias que se consideran vulneradas a los efectos de aplicar esta infracción no cumple con esos cánones de constitucionalidad, antes apuntados, que resultan inexcusables para que la potestad sancionadora pueda considerarse válidamente ejercitada.

   Para cumplir con las exigencias de motivación que demanda la garantía material de la tipicidad comprendida en el artículo 25 CE , no basta, como hizo la resolución administrativa sancionadora, con hacer referencia a un genérico "régimen del servicio público que debe presidir toda actuación notarial" o a unos innominados "principios que rigen la función notarial y que están contemplados en su normativa específica". Es necesaria la clara identificación de las concretas normas de ese "régimen" que se dice no respetado y que lo mismo se haga con los principios, que igualmente habrán de ser claramente enunciados en cuanto a su contenido y a la concreta norma del ordenamiento que los proclama o de la que pueden ser deducidos.

   Debe añadirse que lo que parece haberse perseguido a través de la aplicación de esa infracción de la letra c) de que se viene hablando es la forma de organizar la oficina notarial para la captación de clientes, y éste es un comportamiento cuyo encaje en dicho ilícito disciplinario es cuando menos discutible, pues la infracción está referida al estricto ejercicio de la profesión notarial que se materializa en la autorización o intervención de concretos documentos, y en ella se conecta con tales documentos individualizados el incumplimiento legal y reglamentario y de formas y reglas esenciales que es incluido como uno de los elementos típicos del ilícito.

2. - El principio de proporcionalidad sí resulta aquí aplicable, por tratarse de una infracción que tiene establecido un cuadro de varias sanciones posibles, y siendo indiferente para ello la concreta cita normativa que la sentencia recurrida ha hecho para justificarlo.

   Como también es acertado el juicio de ponderación que la sentencia recurrida lleva a cabo para, en aplicación de esa obligada proporcionalidad, elegir la concreta sanción que debe ser impuesta de entre el conjunto de ellas legalmente previsto para la infracción.

   Respecto de esto último, debe tenerse en cuenta que el desvalor que pretende evitarse a través de la infracción de la letra d) del artículo 43 Dos, 2, A) de la Ley 14/2000 es que esa falta de presencia física del Notario prive a las personas que comparecen como parte en un instrumento notarial de la función de información y asesoramiento que dicho funcionario debe llevar a cabo en esa condición de profesional del Derecho que el artículo 1 del Reglamento Notarial le reconoce. Y lo cierto es que, atendida la clase de acto formalizado en los instrumentos a que está referido el comportamiento aquí castigado (negocios unilaterales de cancelación de hipoteca, en muchos casos de contenido repetitivo), como también las características de la persona compareciente (entidades de crédito que disponen de asesorías jurídicas y conocen la significación del instrumento notarial por la frecuencia con la que lo utilizan en su práctica empresarial), ha de convenirse que el desvalor que pretende castigarse no alcanza en el caso enjuiciado su mayor nivel de reprochabilidad.

   Por tanto, evitar la superior sanción de separación del servicio para sustituirla por la de cinco años de suspensión de funciones que le precede inmediatamente en la escala legalmente prevista, como ha hecho la sentencia recurrida, no puede ser considerado una indebida aplicación del principio de proporcionalidad.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar a los recursos de casación; y con imposición de las costas a los recurrentes por no concurrir circunstancias que justifiquen otro pronunciamiento (artículo 139.2 de la LJCA ).

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.100 euros, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedica-ción requerida para formular la oposición.