SAN, 11 de Marzo de 2008
| Ponente | FRANCISCO DIAZ FRAILE |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2008:844 |
| Número de Recurso | 501/2006 |
SENTENCIA
Madrid, a once de marzo de dos mil ocho.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha
promovido D. Ángel Jesús representado por el Procurador D. ARTURO MOLINA SANTIAGO, contra la
Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, sobre SANCIÓN DE SEPARACIÓN DEL
SERVICIO. Siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado de esta Sección, D. Francisco Díaz Fraile.
El acto impugnado procede del Ministerio de Justicia y es la resolución de 10-7-2006.
Interpuesto recurso contencioso administrativo ante esta Audiencia Nacional, después de admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, solicitando en el suplico la estimación del recurso.
Presentada la demanda se dio traslado de la misma al Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo, para que la contestara y, formalizada dicha contestación, solicitó en el suplico que se desestimaran las pretensiones de la parte recurrente y que se confirmaran los actos impugnados por ser conformes a Derecho.
Contestada la demanda, finalizado el periodo de prueba y una vez cumplimentado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el 26-02-2008, en el que, efectivamente, se votó y falló.
Se impugna la resolución de 10-7-2006 del Ministro de Justicia, que impuso a la hoy parte actora dos sanciones de separación del servicio por la comisión de sendas infracciones muy graves, terminando la demanda con la súplica que es de ver en autos.
Por acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid de 17-10-2005 fue incoado expediente disciplinario contra el ahora demandante, Notario de Madrid. Con abstracción de las vicisitudes procedimentales del expediente sancionador, interesa transcribir aquí la propuesta formulada por la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7-7-2006, que se expresa así: «Vistos el artículo 1 y los artículos 17 bis y 25.3 de la Ley del Notariado ; el artículo 43.Dos apartado 2, letra A) y B), así como los apartados 4, 5 y 6 de citado artículo de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social; los artículos 176, 193 a 196, 355 del Reglamento Notarial ; el artículo 45 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado, el artículo 1.3 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora; Sentencias del Tribunal Constitucional de 11 de febrero de 1997, 30 de marzo de 1998, 28 de junio de 1999, Auto del Tribunal Constitucional de 16 de febrero de 2000 ; Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2001, y entre otras las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de marzo de 2001, 3 de noviembre de 2005 y 24 de febrero de 2006.
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La presente resolución tiene por objeto resolver el expediente disciplinario instruido al notario de Madrid don Ángel Jesús. La presente resolución se dicta en el ámbito de la potestad disciplinaria que compete a la Administración respecto de sus funcionarios. Las sanciones disciplinarias son aquellas que se imponen a las personas que están en una relación de sujeción especial, inherente a la relación de funcionario público. El notario se incluye dentro de estas relaciones de sujeción especial conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2001.
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Hechos Probados:
En relación a la prueba de los hechos denunciados, han sido objeto de prueba directa y concluyente.
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Don Ángel Jesús ha autorizado escrituras sin observar las reglas de la presencia física, sin haber firmado los mismos todas las personas comparecientes en ello o firmándolos sin unidad de acto.
Del cúmulo de pruebas y de actuaciones realizadas en toda la instrucción del expediente, ha resultado probado que las dos escrituras que dieron lugar a la apertura de este expediente estaban ambas firmadas por la apoderada de Bancaja sin estar presente el notario al hacerlo ella.
En relación con otras escrituras de cancelación, el propio expedientado ha indicado en su declaración del 15 de noviembre de 2005 literalmente que "yo voy muchos días a la CECA donde está "Bancaja, y llevo las escrituras con sus expedientes para que las cotejen, lo que suelen tardar de uno a tres días en hacer. Algunos días me encuentro con que ya las ha firmado la apoderada de Bancaja y en esos casos las firmo posteriormente delante de la citada apoderada".
Más aún, la propia apoderada de Bancaja en su declaración ante el instructor de 22 de noviembre de 2005, dice en relación a las escrituras que: "... algunas veces ya están firmadas por mí y él (se refiere al notario) las firma cuando las recoge en el mostrador".
En el mismo sentido se expresa doña Carmen Boulet Alonso, notaria de Madrid, en declaración de 22 de noviembre de 2005, en la que testimonia que cuando acude a la entidad a firmar las correspondientes escrituras, y un empleado le dice que no estaba la apoderada firmante, que ya las había firmado, y reiterándole que otros notarios actuaban de esa forma, y además le entregaron a la notaria junto a sus escrituras las dos del expedientado, ya firmadas por la apoderada de Bancaja y no autorizadas por el Sr. Ángel Jesús.
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Del expediente se deriva como hecho probado de manera indubitada que la función notarial desplegada por el expedientado, se orienta en forma prácticamente exclusiva al otorgamiento de escrituras de cancelación de hipoteca, con una muy reducida autorización de otro tipo de documentos; se constata este hecho con un simple repaso de cifras matemáticas.
Durante el año 2004, el expedientado autoriza un total de 17.304 instrumentos, excluidas las pólizas. De ellos, 17.053 son cancelaciones de hipoteca o cartas de pago y 48 protestos de documentos de giro, existiendo por tanto solamente 204 instrumentos distintos de cancelaciones y protestos, lo que supone 1,18% de todos los instrumentos.
En los nueve primeros meses del año 2005, autoriza 26.881 instrumentos, sin pólizas, siendo los instrumentos distintos a las escrituras de cancelación de hipoteca o carta de pago de 201, teniendo en cuenta que entre estos se encuentran las escrituras y actas de subsanación de otras de cancelación de hipoteca, instrumentos que supone el 0,78% del volumen total de todos los instrumentos. Todo ello supone la autorización de 26.680 escrituras de cancelación de hipoteca y carta de pago. Ello supone que en los nueve primeros meses del año 2005, el Sr. Ángel Jesús ha autorizado una media de casi 200 documentos por cada día de trabajo.
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Se ha probado la prestación de trabajos con realización de actividades suplidas que no se cargan al cliente así como la de regalos a apoderados firmantes de escrituras de cancelación.
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Se ha probado también que el notario intermedia cobrando una comisión, generalmente de 65 al favorecido por la cancelación que va a autorizar, reintegrándose del pago anticipado que de tal cantidad él ya ha hecho a la entidad financiera, comisión que no se ha pactado en las escrituras de préstamo hipotecario.
Debe recordarse al Sr. Ángel Jesús que el notario es esencialmente funcionario y profesional de manera inescindible y, desde esta perspectiva, es inadmisible que un funcionario pueda abonar comisiones a los intermediarios con la finalidad de obtener clientes. La calificación de la notaría como empresa ha sido reiteradamente descartada por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional (auto del tribunal Constitucional de 16 de febrero de 200 : "... la notaría, por sus especiales características, por razón de la función pública que tiene encomendada su titular y por el carácter personalísimo de la misma, no es susceptible de transmisión por negocio jurídico ínter vivos o mortis causa.., no existiendo un substrato material ni económicamente objetivable...").
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También aparece como hecho probado que se paga por el expedientado como gasto de la notaría, una cantidad de 108.000, mas el IVA del 16% como renta del local del despacho notarial, precisamente a una sociedad (PATSWING SL) que él mismo y sus empleados han declarado que es del propio notario.
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Con frecuencia se firma por el apoderado de la entidad financiera y por el notario en el último folio de las escrituras, folio que no tiene ningún texto escrito previo a ambas firmas, habiendo quedado sitio suficiente en el folio anterior, donde acaba la literatura del documento.
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Calificación Jurídica de los hechos probados:
Ha de empezar por señalarse que se hará especial hincapié en los hechos probados, según constan en las letras a) y b) del anterior Fundamento de Derecho, sirviendo los demás hechos probados como pruebas complementarias de una actuación reprobable, contraria a las reglas exigibles a un notario.
3.1.- En cuanto a la autorización de documentos por el notario sin su presencia, es un hecho que ha quedado probado a lo largo de todo el expediente, y que merece repulsa por ser contraria a Derecho. La conducta del Sr. Ángel Jesús conlleva la omisión del esencial requisito en la autorización de instrumentos públicos de la unidad de acto, con infracción de los dispuesto en los artículos 176, 193 y 196 del Reglamento Notarial.
La unidad de acto determina que cada otorgamiento, esto es la lectura, consentimiento y firma, se verifica en un solo texto y momento.
Los artículos 193 a 196 del Reglamento Notarial establecen con claridad las actuaciones que deben llevarse...
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