STS, 26 de Mayo de 2011

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2007 (recurso nº 293/2007 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Encofrados Tarna, S.A. contra la resolución del Ayuntamiento de Avilés de 27 de junio de 2006 que, por una parte, desestima la pretensión de tener por aprobado inicialmente, por silencio administrativo positivo, el Estudio de Detalle presentado por la recurrente relativo a las Unidades Homogéneas T-2901 y T-2904 entre las calles Libertad y Palacio Valdés, y , por otra, denegaba igualmente la petición subsidiaria de que se acordara su aprobación inicial.

Dicha sentencia, en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero, expone las alegaciones y pretensiones -principal y subsidiaria- formuladas por la demandante, así como las sostenidas en contra de aquéllas por el Ayuntamiento de Avilés, Administración demandada, en los siguientes términos:

(...) SEGUNDO.- La parte actora, con los hechos que deja establecidos, basa en derecho su impugnación alegando en cuanto al silencio positivo lo dispuesto en el artículo 80.2 del DL 1/2004 , y que el silencio se gana o se pierde por el mero lapso del tiempo, estimando que para la aprobación inicial de un Estudio de Detalle no le es de aplicación el artículo 95 del citado texto legal, y para el caso de que no se estime producido el silencio positivo analiza el ED en relación con el PGOU de 1986, para concluir que se ajusta a la Ley y al Planeamiento vigente, por lo que con lo demás que deja razonado, solicita se anule la resolución impugnada y se declare; A) Aprobado inicialmente el ED de las Unidades Homogéneas T-2901 y T-2904 por silencio positivo, presentado por la recurrente, y B) Subsidiariamente, y para el caso de no apreciarse lo anterior, aprobado inicialmente el ED de dichas Unidades Homogéneas, por ser completa su documentación y no existir vulneración de las Leyes ni del planeamiento vigente, prosiguiendo su tramitación administrativa según el procedimiento habitual.

TERCERO.- Opone el Ayuntamiento demandado, con lo que deja razonado para que opere el silencio positivo, que no puede apreciarse en el presente caso ante el primer informe técnico que obra en el expediente del que resulta que el ED contenía determinaciones contrarias al planeamiento, y que la denegación no es gratuita, sino que se debe a las propias deficiencias de la documentación presentada, que no define suficientemente las condiciones del emplazamiento de la edificación y porque el retranqueo interior no cumple con la exigencia de un 40% de la altura, por todo lo cual solicita la desestimación del recurso

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En los fundamentos cuarto y quinto de la sentencia se examinan los preceptos de derecho autonómico -artículos 80 y 95 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones legales vigentes en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo- que la Sala de instancia considera de aplicación en lo que se refiere a la pretensión de que entienda aprobado el Estudio de Detalle por silencio administrativo. Y ya en el fundamento sexto se exponen las razones por las que se desestima esa pretensión de que se entienda producida la aprobación por silencio, lo que se explica del siguiente modo:

(...) SEXTO.- En el presente caso, lo actuado pone de manifiesto que con fecha 22 de marzo de 2006, la recurrente presentó en el Ayuntamiento de Avilés los Estudios de Detalle relativos a las Unidades Homogéneas T-2901 y T-2904. La Villa, entre las calles Libertad y Palacio Valdés, en Avilés, y con fecha 23 de mayo de 2006 nuevo escrito solicitando se tome en consideración y pronunciamiento por parte del Ayuntamiento del Estudio de Detalle presentado, evacuándose con fecha 24 de mayo de 2006 el informe de la Sección de Planeamiento y Gestión Urbanística que consta en los folios 44 y 45 del expediente, ante lo cual se presenta nuevo escrito de fecha 19 de junio de 2006 en el que señala que el Estudio de Detalle de las citadas Unidades Homogéneas se encuentra aprobado por silencio administrativo positivo, que se procederá a efectuar la información pública y que al objeto de una mayor aclaración y completar la documentación obrante en el Ayuntamiento se aportan planos de separación del subsuelo del viario público que según señala es un defecto menor, produciéndose nuevo informe de la Sección de Planeamiento y Gestión Urbanística de fecha 23 de junio de 2006 y la resolución que nos ocupa que desestima la pretensión de tener aprobado inicialmente, por silencio administrativo positivo, el Estudio de Detalle presentado y deniega la aprobación inicial del mismo, y con ello, y dadas las distintas fecha (presentación el 22 de marzo de 2006 y solicitud de aprobación por silencio el 19 de junio de 2006) el plazo para el silencio había transcurrido según la normativa a la que ya se ha hecho referencia, pero el mismo se ve impedido en tanto aquel Estudio de Detalle presentado, al menos, suprime un vial público previsto para el planeamiento vigente, como se recoge en la resolución impugnada, derivada de los distintos informes, lo que corrobora el informe pericial que obra en autos en el que se razona como a la vista de la comunicación del Ayuntamiento de 8 de junio de 2006 la recurrente presenta una nueva documentación, en la que excluye del aprovechamiento del subsuelo de la actuación, la proyección vertical de dicho espacio público de cesión, quedando el Estudio de Detalle corregido en este extremo adaptándose a las prescripciones del P.G.O.U. de 1986, por tanto no se trataba de un defecto menor sino de una contravención de lo establecido en el PGOU que hubo de ser corregido lo que impedía la aprobación por silencio positivo pretendida del Estudio de Detalle presentado el 22 de marzo de 2006, por lo que en este extremo el recurso no puede prosperar

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Por último, en el fundamento jurídico séptimo la Sala de instancia examina la pretensión subsidiaria de la demandante en la que se pide que se declare procedente la aprobación inicial del Estudio de Detalle a fin de que prosiga su tramitación. Partiendo de que antes de dictarse la resolución administrativa impugnada, en el trámite de audiencia que le había sido conferido, la entidad ahora recurrente presentó un escrito al que acompañaba planos corregidos del Estudio de Detalle, la sentencia señala que ese modificado no fue objeto de informe antes de la resolución, pero considera que, aún con esas modificaciones, tampoco cabe la aprobación inicial del proyecto, y ello por las razones que se dan en el informe técnico municipal aportado por el Ayuntamiento de Avilés con el escrito de contestación a la demanda. Este razonamiento de la Sala de instancia se expresa en los siguientes términos:

(...) SÉPTIMO.- Queda por resolver si con la modificación y corrección introducida el 19 de junio de 2006, el Estado de Detalle debió ser aprobado inicialmente por cumplir los requisitos para ello, y tal sentido aunque ello no se contempla en los informes que precedieron el Acuerdo, ha quedado acreditado que no cumple en los retranqueos, incumpliendo las determinaciones del PGOU de 1986, como consta en el informe acompañado con la contestación a la demanda y corrobora la prueba pericial judicial, aparte de lo que en dicho informe se señala sobre las luces rectas, y si ello es así, no se trata de que dichas deficiencias o incumplimientos del PGOU hayan sido puestos de manifiesto antes de la resolución, o que las mismas pudiesen subsanarse en la tramitación posterior, pues advertido que el Estudio de Detalle no se ajusta a lo dispuesto en el PGOU ninguna norma impone que, en todo caso, se lleve a cabo la aprobación inicial, pues lo primero es que el instrumento de planeamiento presentado cumpla con la legalidad, artículo 70.2 del D.L. 1/2004 , ya citado, y si no es así no se puede concluir que la denegación de la aprobación inicial no es ajustada a derecho.

Por todo ello la sentencia termina desestimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO. La representación procesal de Encofrados Tarna, S.A. preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego formalizó la interposición mediante escrito presentado el 10 de enero de 2008 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, alegando la infracción de las normas reguladora de la sentencia al entender que como consecuencia de su propio recurso ha visto empeorada o agravada su situación jurídica que había sido creada en la resolución impugnada en vía jurisdiccional, incurriendo la sentencia en reformatio in peius, habiéndose infringido también el principio que prohíbe ir contra los actos propios. Señala la recurrente que la sentencia incurre en desviación, vulnerando los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 24.1 de la Constitución, pues no procedía que hiciese pronunciamiento alguno sobre los incumplimientos a que se refiere el informe que el Ayuntamiento de Avilés acompañó con su escrito de contestación a la demanda, porque no venían señalados en la resolución impugnada. Termina solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte una nueva sentencia por la que en atención a lo señalado en las resoluciones del Ayuntamiento de Avilés de 8 y 26 de junio de 2006, al modificado presentado por la recurrente el 20 de junio de 2006 y los informes y demás documentos que obran en el expediente administrativo, se apruebe inicialmente el Estudio de Detalle de las unidades homogéneas T-2901 y T-2904.

CUARTO.- La representación del Ayuntamiento de Avilés presentó escrito con fecha 30 de julio de 2008 en el que formaliza su oposición al motivo de casación alegando, en síntesis: que no existe reformatio in peius, pues la situación jurídica de la recurrente no ha empeorado con la sentencia; que la sentencia es congruente con las pretensiones sobre las que se había debatido -aprobación del Estudio de Detalle por silencio, y, subsidiariamente, declaración de que procede su aprobación inicial- pronunciándose sobre ambas en sentido desestimatorio; que en modo alguno se ha causado indefensión a la recurrente, pues ésta pudo formular las alegaciones que consideró oportunas y proponer y practicar toda la prueba que interesó, incluida la pericial judicial que a su instancia fue acordada con el fin de contradecir el informe técnico municipal aportado con la contestación a la demanda. Termina el escrito solicitando la desestimación del recurso con imposición de las costas a la parte recurrente.

QUINTO. - Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 24 de mayo de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. El presente recurso de casación nº 5991/2007 lo interpone la representación de Encofrados Tarna, S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 26 de octubre de 2007 (recurso 293/2007 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha entidad mercantil contra la resolución del Ayuntamiento de Avilés de 27 de junio de 2006 que desestimó la petición de que se tuviese por aprobado inicialmente, por silencio administrativo positivo, el Estudio de Detalle presentado por la recurrente respeto de las Unidades Homogéneas T2901 y T2904 y, subsidiariamente, que se declarase aprobado inicialmente dicho Estudio de Detalle por ser completa la documentación aportada y no existir vulneración de la legislación ni del planeamiento.

Hemos reflejado en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo, tanto en lo que se refiere a la pretensión principal de que se entendiese aprobado inicialmente el Estudio de Detalle por silencio administrativo positivo (fundamentos cuarto, quinto y sexto de la sentencia) como en cuanto a la pretensión subsidiaria de que se declarase procedente dicha aprobación inicial del Estudio de Detalle por ser completa su documentación y no existir vulneración de las leyes ni del planeamiento vigente (fundamento séptimo).

Procede entonces que pasemos a examinar el único motivo de casación aducido por la representación de Encofrados Tarna, S.A., que se centra en combatir lo razonado en el fundamento séptimo de la sentencia de instancia, con abandono, por tanto, de la cuestión relativa a la aprobación inicial del Estudio de Detalle por silencio administrativo.

SEGUNDO. - Según hemos visto en el antecedente tercero, en el único motivo de casación aducido por la representación de Encofrados Tarna, S.A. se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia al entender que su situación jurídica ha quedado empeorada o agravada con la resolución de su propio recurso contencioso-administrativo, incurriendo la sentencia en reformatio in peius, habiéndose infringido también el principio que prohíbe ir contra los actos propios. Señala la recurrente que la sentencia incurre en desviación procesal, vulnerando los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 24.1 de la Constitución, pues no debió hacer pronunciamiento alguno sobre los incumplimientos a que se refiere el informe que el Ayuntamiento de Avilés acompañó con su escrito de contestación a la demanda, porque no venían señalados en la resolución impugnada.

El planteamiento de la recurrente se dirige a combatir lo razonado en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia, que más arriba hemos transcrito, en el que la Sala de instancia, después de haber examinado y desestimado la pretensión en la que se sostenía que el Estudio de Detalle debía entenderse aprobado inicialmente por silencio positivo, aborda la cuestión que la parte actora había planteado con carácter subsidiario, en la que se pretendía que la Sala declarase que procedía la aprobación inicial por no incurrir el proyecto presentado en infracción alguna.

Para abordar esta cuestión debe tenerse en cuenta que, antes de dictarse la resolución administrativa impugnada que denegó la aprobación inicial del Estudio de Detalle, la recurrente había presentado con fecha 20 de junio de 2006 una modificación del proyecto con ocasión del trámite de alegaciones que se confirió a Encofrados Tarna, S.A. después de que el proyecto originario hubiese sido informado desfavorablemente por los técnicos municipales. En esa documentación complementaria se indicaba que su aportación se hacía "...al objeto de una mayor aclaración y (para) cumplimentar la documentación obrante en ese Ayuntamiento (...) siendo este, en cualquier caso, un defecto menor del estudio de Detalle que en nada afecta a la propuesta inicial ".

La Sala de instancia parece haber entendido que esta modificación no fue informada por los Servicios Técnicos municipales antes de que se dictase la resolución que puso fin a la vía administrativa, y que sí fue objeto de un informe posterior que el Ayuntamiento de Avilés aportó a las actuaciones con su escrito de contestación a la demanda. La Sala de instancia señala que ese informe aportado al proceso por la Administración demandada, refrendado luego por la prueba pericial practicada en el proceso, pone de manifiesto el incumplimiento de la normativa sobre retranqueos; y en base a ello la sentencia concluye que el Estudio de Detalle, con las modificaciones que se presentaron el 20 de junio de 2006 , incumplía las determinaciones del Plan General en lo relativo a retranqueos.

El razonamiento de la Sala sentenciadora merece ser objetado en cuanto parece entender que el proyecto corregido no había sido objeto de informe antes de la resolución administrativa, pues en el expediente administrativo (folio 57) consta un informe del Servicio de Planeamiento y Gestión Urbanística de 23 de junio de 2006 que se refiere precisamente a "la aportación presentada el 20 de junio de 2006", esto es, a la modificación que Encofrados Tarna, S.A. presentó en fase de alegaciones. Este informe, tras enunciar las diferencias que la nueva aportación suponía con respecto a la propuesta inicial (extensión de las superficies objeto de cesión, viario público y distinta delimitación de las áreas públicas y privadas tanto en el suelo como en el subsuelo), termina señalando que esas "... alteraciones introducidas son algo más que un defecto menor ".

Con todo, se advierte que este informe de los servicios técnicos municipales obrante en el expediente administrativo se limita a destacar las diferencias entre la propuesta originaria y la contenida en lo que el propio informe denomina "la aportación", sin hacer valoración alguna sobre el contenido de ésta que permitiese determinar en la nueva versión del Estudio de Detalle se ajustaba o no al planeamiento de rango superior. La resolución que puso fin al procedimiento trascribe parcialmente este informe, llegando a la conclusión de que las variaciones introducidas durante la tramitación "...serían prueba indiscutible de que la aportación inicial era incompleta.

Así las cosas, la primera conclusión que obtenemos es que no ha existido la reformatio in peius que alega la recurrente. Es cierto que la sentencia de instancia reprocha al Estudio de Detalle un incumplimiento de los retranqueos que no aparece señalado en la resolución administrativa; sin embargo, la determinación de si existe o no reformatio in peius ha de hacerse contrastando los pronunciamientos de la resolución administrativa y de la sentencia, no sus fundamentos; y aquí sucede que con la sentencia se mantiene la misma situación que tras la resolución administrativa (denegación de la aprobación inicial del Estudio de Detalle) , sin que se haya visto agravada la posición de la recurrente.

En cuanto a la desviación procesal con respecto a lo decidido en vía administrativa -distinta de la desviación intraprocesal en que se incurre cuando se altera en el curso del proceso el objeto litigioso delimitado en el escrito de interposición del recurso- debe notarse que aquélla se produce cuando en sede jurisdiccional el demandante plantea pretensiones que no formuló en vía administrativa, o cuando la Administración pretende un pronunciamiento distinto y más gravoso que el que ella misma hizo en su resolución. Pues bien, centrándonos en este último supuesto, que es el que se alega, debe notarse que lo aducido por la Administración demandada y asumido por la Sala sentenciadora no altera el signo de la decisión adoptada en su día por el Ayuntamiento, ni la agrava. Lo que resuelve la sentencia al desestimar el recurso contencioso-administrativo es, sencillamente, ratificar la resolución administrativa que denegó la aprobación inicial del Estudio de Detalle, aunque la sentencia respalda su pronunciamiento, eso sí, con unas razones no coincidentes con las que en su día adujo la Administración.

En relación con lo anterior procede recordar algo de lo que expusimos en nuestra sentencia de 25 de marzo de 2011 (casación 1995/07 ), de cuyo fundamento jurídico segundo reproducimos ahora las siguientes consideraciones:

(...) Ante todo procede recordar que la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quiso impulsar y perfeccionar la configuración del proceso contencioso-administrativo como un auténtico juicio entre partes, con la doble finalidad de garantía individual y control del sometimiento de la Administración al derecho (Exposición de Motivos, apartado I, "justificación de la reforma"). Y más adelante, la misma Exposición de Motivos de la Ley (apartado V , "objeto del recurso") señala de forma clara su ambicioso propósito: "(...) Se trata nada menos que de superar la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos, es decir, como un juicio al acto, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración".

Esos postulados que acabamos de señalar obligan a modular, matizar, y, si es necesario, corregir, anteriores pronunciamientos de esta Sala que reflejen una rígida concepción del carácter revisor de esta jurisdicción. Pero, sin necesidad de invocar a aquella tradicional concepción, que la Ley 29/1998 declara necesario superar, la configuración del proceso contencioso-administrativo como cauce para el control de la legalidad de la actuación de la Administración exige que lo pedido en vía administrativa encuentre la debida correlación con lo que luego se pide en el curso del proceso, pues de otro modo éste no sería un medio para controlar la legalidad de la actuación administrativa. Y si bien es cierto que la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa admite expresamente que, como sustento de las pretensiones de las partes, en los escritos de demanda y de contestación "... podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración" (artículo 56.1 ), ello no autoriza a que la parte actora formule en su demanda una pretensión sustancialmente distinta a la planteó en su día ante la Administración

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Pues bien, si esa interpretación, directamente inspirada en la voluntad del legislador declarada en la Exposición de Motivos de la Ley, permite a la parte actora suscitar en el proceso argumentos y cuestiones que no había planteado en vía administrativa, la superación de la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como instancia meramente revisora debe igualmente conducir a que, en el debate en plenitud que el proceso ha de suponer, también la Administración pueda respaldar su actuación con razones distintas a las que esgrimió en vía administrativa.

Y esto es precisamente lo que ocurrió en el caso que nos ocupa, pues al contestar a la demanda el Ayuntamiento de Avilés acompañó un informe del Servicio de Planeamiento y Gestión en el que se ponía de manifiesto que el documento "modificado" [del Estudio de Detalle], presentado el 20 de junio de 2006, incumplía las determinaciones sobre "emplazamiento variable" de las Normas, en concreto las relativas a los retranqueos y a las distancias para luces rectas, sin que dicho informe haga referencia, en cambio, a las razones que la resolución impugnada dio en su día para denegar la aprobación inicial.

En contra de lo que se aduce en el motivo, es claro que con la introducción de esas nuevas razones no se produjo indefensión a la recurrente, pues ésta propuso y fue admitida por la Sala de instancia una prueba pericial encaminada precisamente a determinar si la propuesta de Estudio de Detalle presentada, incluidas las modificaciones introducidas, se ajustaba a la legalidad y al Plan de Avilés, y, en caso de que presentara deficiencias, si éstas eran insalvables o cabía su modificación o subsanación antes de la aprobación inicial o definitiva. La prueba pericial efectivamente se practicó; y la sentencia recurrida la valora señalando que no viene sino a corroborar los defectos señalados en el informe aportado por el Ayuntamiento con la contestación a la demanda.

Por todo ello no cabe afirmar que haya existido la desviación procesal que alega la recurrente, ni, desde luego, que se le haya causado indefensión.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación deben imponerse las costas a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la Administración municipal personada como parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil doscientos euros (1.200 €) por el concepto de honorarios de defensa del Ayuntamiento de Avilés.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los Artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,