STSJ Comunidad de Madrid 371/2017, 27 de Junio de 2017
| Ponente | EMILIA TERESA DIAZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJM:2017:8376 |
| Número de Recurso | 47/2016 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 371/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2015/0018061
Procedimiento Ordinario 47/2016 O - 01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION OCTAVA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 47/2016
SENTENCIA NÚMERO 371/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados:
Dª Emilia Teresa Díaz Fernández
D. Rafael Botella y García Lastra
Dª Juana Patricia Rivas Moreno
D. Francisco Javier González Gragera
En Madrid, a 27 de Junio de 2017.
Vistos por la Sala constituida por los miembros referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del Recurso Contencioso-Administrativo PO número 47/2016 interpuesto por Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles (FEFE) y Dª Cecilia, Dª Loreto, D. Maximo, D. Víctor, Dª Yolanda, D. Adriano, D. Cornelio, Dª Dulce, Dª Melisa, D. Ildefonso y Dª María Consuelo representados por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo García García, asistidos del Letrado D. Ricardo López-Laguna Guerrero, frente a las solicitudes de 22/1/2015 y 28/1/2015 acumuladas por la CAM en las que se solicitaba el inicio del procedimiento de revisión de actos nulos de pleno derecho, al amparo de lo dispuesto en el artículo 102 y siguientes de la Ley 30/92, en relación con el acuerdo sexto de la Addenda suscrita entre la titular del SAS y el Presidente de COFM el 4/10/2013, en el último párrafo.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y asistida por su Letrado.
Ha sido parte co-demandada el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, representado por el Procurador
D. Miguel Torres Álvarez, asistido del Letrado D. Rafael Ariño Sánchez.
Interpuesto el Recurso en fecha 17/9/2015 ante el Decanato de los Juzgados de lo Contencioso de Madrid, se turnó al Juzgado Contencioso número 1 que mediante Auto de fecha 18/11/2015 acordó declarar su falta de competencia, remitiéndose las actuaciones para ante este TSJ. Recibidas las actuaciones en fecha 19/1/2016 se registró se turnó a esta Sección el 20/1/2016. Se reclamó el Expediente a la Administración, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, presentando la misma en fecha 8/4/2016, expresando en los hechos y fundamentos de Derecho las alegaciones que consideró de aplicación, solicitando que se dicte Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.
La Comunidad de Madrid, debidamente representada, contestó a la demanda en fecha 19/5/2016, se opuso a la misma, de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando que se dicte Sentencia desestimatoria del recurso y confirmarse la resolución recurrida.
El Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid debidamente representado contestó a la demanda en fecha 23/6/2016, se opuso a la misma, de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando que se dicte Sentencia desestimatoria del recurso y confirmarse la resolución recurrida.
En fecha 29/6/2016 recayó Decreto de cuantía. Mediante Auto de 29/6/2016 se acordó el recibimiento del pleito a prueba, con el resultado que obra en autos. Al no haberse solicitado trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, notificándose a las partes según consta en las actuaciones.
Mediante providencia de fecha 5/4/2017, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 21/6/2017, fecha en la que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández, quien expresa el parecer de la Sección.
Mediante el presente recurso se impugnan la falta de resolución frente a las solicitudes de 22/1/2015 y 28/1/2015 acumuladas por la CAM en las que se solicitaba el inicio del procedimiento de revisión de actos nulos de pleno derecho, al amparo de lo dispuesto en el artículo 102 y siguientes de la Ley 30/92, en relación con el acuerdo sexto de la Addenda suscrita entre la titular del SAS y el Presidente de COFM el 4/10/2013, en el último párrafo.
Se solicita, según el tenor literal del Suplico lo siguiente : "que se dicte Sentencia Sentencia, por la que:
Se declare la nulidad de pleno derecho del último párrafo el Acuerdo Sexto de la Adenda al Concierto suscrito entre la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid y el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, que establece el descuento sobre recetas oficiales prescritas a pacientes de residencias geriátricas y centros sociales, con los pronunciamientos inherentes a dicha declaración de nulidad. A estos efectos, se solicita expresamente que se declare la nulidad de los descuentos que se hubieran practicado en aplicación del referido párrafo, y el derecho de los farmacéuticos afectados a obtener el reembolso de los importes que se les hubieran deducido.
Subsidiariamente respecto del anterior pedimento, se declare la nulidad de pleno derecho del referido último párrafo en lo concerniente a los descuentos practicados sobre productos dispensados en el período temporal comprendido entre el 1 de enero de 2013 y la fecha de aprobación de la Adenda referida, 4 de Octubre de 2013, por resultar nulo, esto es, inexistente, durante el referido período, con los pronunciamientos inherentes a dicha declaración de nulidad. A estos efectos, se solicita expresamente que se declare la nulidad de los descuentos que se hubieran practicado en aplicación del referido párrafo, y el derecho de los farmacéuticos afectados a obtener el reembolso de los importes que se les hubieran deducido, correspondientes a dispensaciones realizadas en el período temporal citado.
Subsidiariamente respecto a los pedimentos anteriores, remita las actuaciones a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid para que, siguiendo las previsiones legalmente establecidas, recabe de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid el preceptivo Dictamen sobre el fondo del asunto, y, una vez recabado dicho Dictamen, resuelva el procedimiento de revisión de actos nulos de pleno derecho, del que trae causa el presente recurso contencioso-administrativo, con el respeto y cumplimiento de todos los trámites,
plazos y previsiones legalmente establecidos. En el supuesto de acogerse el pedimento Segundo anterior, el presente debe entenderse referido al período iniciado a partir del día 4 de octubre de 2013."
Se postula por la parte recurrente una pretensión anulatoria expresando en los fundamentos jurídicos materiales de la demanda, que en síntesis, son los siguientes:
-
Sobre la prosecución del procedimiento y la procedencia de que la Sala declare la nulidad de pleno derecho, según lo que dispone el artículo 102 de la Ley 30/92, con todos los efectos que conlleva, citando doctrina STC 83/2014 y STC 85/2014 . Pone de manifiesto que es el Estado el que tiene la competencia exclusiva sobre la materia conforme establece el artículo 149 de la CE, citando el RD 16/2012 y la Ley 10/2013 que modifica la Ley 29/2006.
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Nulidad por vulnerar los principios de jerarquía normativa, reserva de Ley y competencia. Cita la doctrina del TC, en particular STC 83/2014 para reiterar nuevamente la competencia del Estado para establecer cualquier deducción, bonificación o modificación en la financiación de los productos farmacéuticos, según preceptos constitucionales que establecen que el Estado tiene la competencia en dichas materias. Por ello entiende que la revisión de precios corresponde al Estado y no a las CCAA, STC 85/2014 . Por ello entiende que la addenda debe ser anulada.
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El concierto de colaboración como medio inhábil para establecer un descuento en las recetas prescritas a pacientes de residencias geriátricas y centros sociales. Se dice en la demanda que pese a reconocer la competencia exclusiva del Estado en la fijación de los precios, se negoció por la Consejería de Sanidad y por COFM un acuerdo consensuado que es nulo por falta de competencia entre los otorgantes, según se dice por STC 98/2004, 137/2013, sin que pueda disponer la consejería de sanidad sobre aquello de lo que carece de competencia, ni el COFM.
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Nulidad por vulnerar el artículo 14 de la CE al establecer un tratao discriminatorio prohibido por la misma.
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Nulidad del párrafo recurrido como presupuesto de una actuación arbitraria y generadora de indefensión por parte de la administración.
Se ha opuesto a la demanda formulada de contrario la representación procesal de la CAM, alegando: que los recurrentes son titulares de farmacia y solicitaron la revisión de oficio del párrafo de la addenda de prórroga del concierto suscrito, al entender que es nulo de pleno derecho, iniciándose a petición de parte interesada el 9/2/2015, dándose vista a los interesados, dictándose propuesta de resolución y solicitándose el 19/10/2015 el dictamen del Consejo Consultivo emitido el 25/11/2015 señalando la procedencia de retrotraer actuaciones. Se opone a las alegaciones formuladas por vulneración del principio de jerarquía normativa, reserva de ley y competencia, por entender que no se vulneran tales principios toda vez que la Consejería de Sanidad no modifica ni altera el precio de financiación del Sistema Nacional de Salud, fijados por el Gobierno para los medicamentos y productos sanitarios, que se prescriben en receta oficial sin que sobre los mismos en el acto de dispensación se aplique ningún tipo de descuento, siendo así que es posteriormente, una vez presentada a través del COFM la factura mensual de cada oficina de farmacia, cuando se aplica a ésta el descuento del 10 % en las recetas oficiales prescritas a...
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