SAN, 13 de Mayo de 2011
| Ponente | ELISA VEIGA NICOLE |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2011:2506 |
| Número de Recurso | 860/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a trece de mayo de dos mil once.
Vistos por la Sala citada al margen el Recurso numero 01/860/2009 interpuesto por la entidad IBERDROLA, S.A. , presentada
por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén , contra la Orden PRE/2827/2009 del Ministerio de la Presidencia, habiendo sido
parte la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado y habiendo comparecido como
codemandada la entidad Endesa, S.A., representada por el Procurador don José Guerrero Trasoyeres. La cuantía del recurso se
fijó en indeterminada.
La entidad recurrente formuló recurso contencioso administrativo contra la Orden anteriormente citada, mediante escrito presentado el 10 de diciembre de 2009, acordándose su admisión por providencia del siguiente día 22 de diciembre, con reclamación del expediente administrativo.
La parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado el día 29 de abril de 2010, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos terminó solicitando que se dicte sentencia "... por la que estimando el presente recurso declare que la Orden impugnada no es conforme a derecho en los términos en que aparece redactada, por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho tercero de este escrito de demanda, condenando a la Administración demandada a llevar a cabo su modificación, todo ello sin determinar en la sentencia el contenido de los preceptos omitidos ."
El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 29 de junio de 2010 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, solicitó que se dicte sentencia desestimando el recurso confirmando la Orden impugnada.
Por Diligencia Ordenación de fecha 2 de julio de 2010 se puso de manifiesto el expediente a la codemandada para que formulara su contestación a la demanda en plazo de 20 días, transcurrido el mismo sin haberlo efectuado, por Providencia de fecha 13 de septiembre del citado año se tuvo por precluido el trámite.
Las partes no solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, presentando sus respectivos escritos de conclusiones, y señalándose para votación y fallo de este recurso el día 11 de mayo de 2011, en el que se deliberó y votó.
Ha sido PONENTE la Magistrada ELISA VEIGA NICOLE, quien expresa el parecer de la Sala.
Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Orden PRE/2827/2009 del Ministerio de la Presidencia por la que se modifican las cuantías de las asignaciones sectoriales establecidas en el Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión de Gases de Efecto Invernadero, 2008-2012, aprobado por el Real Decreto 1370/2006 .
En la exposición de motivos de la citada Orden se indica "Debido a que algunos de los recursos de reposición presentados han sido estimados resulta necesario modificar el Plan Nacional de Asignación, con el fin de poder ejecutar las resoluciones estimatorias. La modificación afecta a la asignación realizada a 22 instalaciones lo que a su vez repercute en la asignación por sectores y en la reserva de nuevos entrantes. En ningún caso se modifica la cantidad total de derechos asignados en el Plan." En concreto la Orden impugnada, en su artículo único, modifica el apartado 4 del Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en el cuadro que se recoge en el citado apartado. Y en la Disposición Adicional Única se recoge que la modificación se aplicará, además del apartado 4 , a todos los apartados del Plan Nacional de Asignación 2008- 2012 que hagan referencia a la reserva de nuevos entrantes, así como a todos aquellos relativos a las asignaciones sectoriales.
En la demanda, tras señalar que el Orden impugnada se limita modificar exclusivamente el apartado 4 del Plan Nacional como consecuencia de la estimación de algunos recursos de reposición que a su vez repercute en la asignación por sectores y en la reserva nuevos entrantes y que hace caso omiso de las indicaciones de la Decisión de la Comisión, se fundamenta la pretensión actora en los siguientes motivos:
-
) La discriminación producida como consecuencia de la metodología utilizada para asignar los derechos en el sector de la producción de energía incumple la Decisión de la Comisión Europea de 26 de febrero de 2007 y vulnera el artículo 17.2.a) de la Ley 1/2005. El Plan Nacional de Asignaciones 2008-2012 , en su apartado 4.A reconoce que concede un trato diferencial a distintas centrales térmicas peninsulares, en particular,-apoya explícitamente las centrales que utilizan carbón nacional,-apoya las centrales que han procedido a llevar a cabo inversiones para la instalación de desulfuradoras, -presupone un factor de emisión de CO2 y una tasa de utilización (horas de funcionamiento a plena carga) diferentes para tecnologías de generación eléctrica como el carbón y las centrales de ciclo combinado, existiendo un trato diferencial para las distintas centrales que sin embargo no justifica expresamente. En definitiva, se favorece unos criterios de asignación que claramente favorecen a las instalaciones más contaminantes.
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) La Orden impugnada ha omitido la modificación de la cuantía máxima de las asignaciones sectoriales, necesaria para adecuarlo a las indicaciones de la Decisión de la Comisión Europea. En la Orden impugnada, en consideración a la estimación del recurso de reposición sobre asignaciones individualizadas a distintas instalaciones, repercute en una modificación de las cuantías sectoriales, que se realiza con carga a la reserva de nuevos entrantes. Sin embargo, no lleva a cabo una operación similar derivado del cumplimiento de las indicaciones de la Comisión Europea, en particular por lo que se refiere a los derechos de emisión indebidamente asignados a las centrales térmicas de carbón por el hecho de haber realizado inversiones para reducir las emisiones de SO2 y NOx.
En atención a lo expuesto, se añade en la demanda, no cabe solicitar la nulidad de precepto alguno de la Orden pues el reproche que se realiza a la misma se refiere a una decisión de "no hacer", es decir, una inactividad reglamentaria que, afectando a una obligación derivada de la ley, entra dentro de las llamadas ilegalidades omisivas pues ésta debió incluir en su contenido la modificación de la cuantía máxima de las asignaciones sectoriales para adecuarlos a los requerimientos de la Decisión de la Comisión y a las exigencias de la Ley 1/2005 , remitiéndose a la sentencia del Tribunal Supremo el 19 de febrero de 2008 respecto al control jurisdiccional en relación a la inactividad u omisión reglamentaria.
Continúa la demanda insistiendo en la posibilidad prevista en el artículo 31.1 de la Ley Jurisdiccional , según el cual el demandante " podrá pretender la declaración de no ser conforme a derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación según el capítulo precedente ", considerando que frente a una determinada disposición se puede solicitar que no es conforme a derecho en los términos en que aparece redactada, sin anudar esa pretensión a una petición de anulación, en definitiva que se condene a la Administración a modificar la Orden por no ser conforme a derecho.
La Abogacía del Estado, tras señalar que lo pretendido por la actora supone más que una evidente desviación, se opone a la demanda por las siguientes razones:
- La Orden impugnada se limita a...
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