STS, 15 de Abril de 2011

Por la representación de FECOMA-CCOO, y MCA-UGT, se plantearon demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Sevilla, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictada sentencia por la que se declare que las Tablas salariales provisionales para el sector de la construcción de Cádiz y su provincia para el año 2009 se fijaran conforme la Norma Sectorial Estatal, en el 3,5 % de incremento, respecto de las tablas salariales de 2008 desde el uno de enero de 2009, esto es, sobre los conceptos de salario base, gratificaciones extraordinarias, retribución de vacaciones y pluses salariales y extrasalariales, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración a todos los efectos legales oportunos."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 28-01-2010 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Sevilla en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando la demanda sobre conflicto colectivo interpuesto por la FECOMA-CCOO y MCA-UGT contra la Federación Provincial de Agrupaciones de Empresarios de la Construcción (FAEC), debemos declarar y declaramos que los trabajadores de la provincia de Cádiz afectados por este conflicto tienen derecho a un incremento retributivo del 3,5 % para el año 2009 respecto de las tablas salariales establecidas en 2008, con efectos desde el 1 de enero de dicho año y sobre las partidas de salario base, gratificaciones extraordinarias, retribución de vacaciones y pluses salariales y extrasalariales, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración a las consecuencias legales derivadas."

En dicha sentencia constan los siguientes antecedentes de hecho: "1º.- El IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción se publicó en el BOE de 17 de agosto de 2007 , teniendo una vigencia prevista entre los años 2007- 2011. 2º.- El convenio Provincial de la Construcción de la Provincia de Cádiz fue publicado en el BOP de fecha 2 de octubre de 2008, teniendo una vigencia prevista hasta el 31 de diciembre de 2008. Fue objeto de denuncia con fecha 26 de septiembre de 2008. El convenio anterior tuvo también una duración anual correspondiente al año 2007. 3º.- Se da aquí por reproducida la siguiente documentación obrante en autos:

Actas de las tres reuniones de la Comisión Negociadora del nuevo Convenio, celebradas en fechas 11 de febrero, 10 de marzo y 14 de diciembre de 2009 , las cuales quedan unidas a las actuaciones.

Acuerdo de 16 de enero de 2009 de la Comisión Negociadora del IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción publicado en el BOE de 4 de abril de 2009 , que establece unas tablas salariales provisionales para el año 2009 que parte de las aprobadas en el año 2008, con adición del IPC previsto por el Gobierno y el incremento salarial pactado para dicho año 2009, determinándose un incremento total para dicho año del 3,5 % (2 % + 1,5 %).

Convocatoria de huelga para el día 1 de julio de 2009, ante la no aceptación de las nuevas tablas salariales que constituyen el objeto de este procedimiento.

Acta de 29 de junio de 2009 de la Comisión Paritaria del IV Convenio General, respondiendo a la consulta efectuada por la Federación de la Construcción de Andalucía (FADECO) y Federación Provincial de Empresarios de la Construcción de Cáceres (FECONS), relativa al incremento salarial pactado para el año 2009.

Acta de 18 de noviembre de 2009, sobre "compromiso de actuación entre CEOE y CEPYME y CCOO y UGT sobre la negociación colectiva pendiente de 2009".

4º.- Se intentó sin avenencia conciliación en las presentes actuaciones ante el SERCLA, a virtud de escrito presentado el 28 de mayo de 2009, teniéndose por intentado en fecha 5 de junio de 2009. 5º.- La demanda jurisdiccional se interpuso el 15 de septiembre de 2009".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de la (FAEC), en el que se alega infracción de los arts. 83. 2 y 84. 2 E.T., y art. 48 del IV Convenio General Sector Construcción.

Impugnado el recurso por las partes personadas y evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de desestimar el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12-04-2011, en que tuvo lugar.

La asociación empresarial demandada recurre en casación ordinaria la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 28 de enero de 2010 , que estima íntegramente la demanda de conflicto colectivo planteada por los sindicatos FECOMA-CC.OO. y MCA-UGT.

El recurso se ampara en los apartados a), d) y e) del art. 205 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ).

Por la primera de tales vías procesales se denuncia la infracción de los arts. 9.1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 y 2.1 l) LPL, así como las doctrina plasmada en las STS de 5 de marzo de 2008 y 26 de mayo de 2009 ( sin duda en referencia a las dictadas en los recursos 100/2006 y 107/2008 , respectivamente); para sostener, en esencia, que lo que las partes demandantes suscitan en su pretensión no constituye un conflicto jurídico, sino un conflicto de intereses.

La doctrina de esta Sala sobre la adecuación del proceso de conflicto colectivo, su naturaleza y la competencia para conocer del mismo por parte de los tribunales ha exigido: a) la existencia de un conflicto actual; b) el carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses; y c) su índole colectiva. Como hemos recordado en la STS de 26 de mayo de 2009 -rec. 107/2008 - (con cita de otras varias), es la nota finalista que se indica en el art. 151 LPL "la que marca la frontera entre el conflicto colectivo jurídico y el de reglamentación, económico o de intereses, y la distinción entre una y otra figura cobra especial interés porque implica la competencia del orden social para conocer solamente de los primeros. El conflicto colectivo, conforme a la definición legal a la que hemos hecho alusión presupone la controversia que puede ser solventada aplicando una norma jurídica, pues lo que se cuestiona es la existencia, el alcance, el contenido o los sujetos de una relación jurídica disciplinada por la Ley o por el convenio colectivo, o afectada por decisión o práctica de empresa, en tanto que el conflicto de intereses o económico tiene como finalidad la modificación, bien a través de la supresión la adición, la reducción o la sustitución por otro del orden jurídico preestablecido, es decir, cambiando de alguna manera las condiciones de trabajo y, como es lógico, estas controversias no pueden encontrar solución en derecho, ni el Juez puede suplantar la actividad negociadora de las partes, único procedimiento para pacificar la situación".

La pretensión de la demanda era que se declarara que las tablas salariales provisionales previstas para el año 2009 en el sector de la construcción de la provincia de Cádiz se habían de fijar conforme a la norma sectorial estatal, esto es, en el 3,5% de incremento respecto de las tablas de 2008 y sobre los conceptos de salario base, gratificaciones extraordinarias, retribución de vacaciones y pluses salariales y extrasalariales.

Dicha pretensión se formuló tras haber concluido la vigencia del convenio provincial el 31 de diciembre de 2008 y previa denuncia de éste (en 26 de septiembre de 2008).

En el art. 48.1 del IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción (CGSC) se establece: " Para los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, los convenios provinciales aplicarán un 1,5 por 100 de incremento salarial sobre el IPC previsto en los presupuestos generales del Estado para cada uno de los años anteriormente citados, sobre los conceptos de salario base, gratificaciones extraordinarias, retribución de vacaciones y pluses salariales y extrasalariales".

El objeto de la demanda suscita una verdadera controversia jurídica, puesto que está en discusión si la denuncia del convenio colectivo provincial permite la aplicación de las cláusulas del convenio estatal y, en su caso, la interpretación que haya de hacerse de esta última cláusula. En consecuencia, como acertadamente razona la sentencia recurrida, ha de rechazarse la excepción y desestimarse ahora el primero de los motivos del recurso.

En el siguiente motivo de casación se invocan los arts. 83.2 y 84.2 ET - con cita de las STS de 17 de octubre de 2001 (rcud. 4637/2000 ), 26 de enero de 2004 (rec. 21/2003 ) y 1 de junio de 2005 rec. 15/2004 ) -, así como el art. 48 del CGSC antes transcrito.

Para la parte recurrente el tema del incremento salarial constituye materia propia del ámbito de negociación provincial, y no estatal.

El motivo ha de ser resuelto conjuntamente con los dos que siguen (Motivos tercero y cuarto) en el que la parte empresarial insiste en denunciar la infracción del mismo precepto legal (art. 83.2 ET ), además de los arts. 84, 83.2 y 3 y 86.3 ET , así como los arts. 11, 12, 13, 44, 45, 48 (de nuevo) y 49 del CGSC. En suma, se sostiene la ineficacia del citado art. 48 y la falta de vinculación de los afectados a lo que en el mismo se dispone, y se argumenta que dicho precepto ha de ser considerado una mera recomendación, siendo nulo de pretenderse la eficacia directa.

Como se puede observar, en todo caso se reitera la postura empresarial favorable al mantenimiento del convenio provincial de Cádiz, ya denunciado, y en concreto la aplicación en 2009 de las tablas salariales de 2008.

Todos estos motivos han de ser desestimados.

La cuestión que se plantea en este litigio guarda una clara analogía con la resuelta en nuestra sentencia de 20 de septiembre de 2010 (rec. 190/2009 ), cuyos pronunciamientos son extrapolables a este caso. Se trataba allí de determinar el porcentaje en que habían de incrementarse los salarios de los trabajadores de la construcción de la provincia de Granada con efectos de 1 de enero de 2009, y la base sobre la que debía aplicarse el incremento; pretensión idéntica a la de este proceso. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) declaró que dicho porcentaje era del 3,5% sobre las tablas salariales de 2008 y sobre los conceptos de salario base, gratificaciones extraordinarias, retribución de vacaciones y pluses salariales y extrasalariales. No constaba allí que el convenio provincial hubiera perdido vigencia y, pese a ello, esta Sala IV acudió al art. 48 del CGSC y, asimismo, al Acuerdo de 16 de enero de 2009 (BOE de 4 de abril de 2009 ), al que se refiere ahora el hecho probado tercero de la sentencia aquí recurrida. Afirmamos entonces que el citado Acuerdo vinculaba a las recurrentes (allí se trataba de dos asociaciones empresariales) " por imperativo de lo dispuesto en los artículos 83 y 84 del Estatuto de los Trabajadores , preceptos de los que se deriva que un convenio colectivo de ámbito inferior no puede alterar, durante su vigencia, lo convenido en un convenio anterior de ámbito superior, cual aquí ocurre, máxime cuando sus disposiciones son reiteradas y aclaradas por la propia Comisión Negociadora en virtud de Acuerdo, publicado en el B.O.E., que tiene valor de convenio colectivo, conforme a los preceptos citados en relación con los artículos 82 y demás concordantes del citado cuerpo legal".

Tal afirmación impide que pueda eludirse la aplicación del convenio de ámbito superior mientras se halle en fase de negociación el inferior (el provincial, en este caso); pues lo que sosteníamos era la imperatividad de la cláusula del convenio estatal, que se imponía sobre el provincial y, por ello, exigía el respeto como contenido mínimo. Esta conclusión es acorde con lo que preceptúan los arts. 12 y 13 del CGSC cuando disponen que:

a " como regla general, las materias contenidas en el convenio serán de preferente aplicación sobre cualesquiera otras disposiciones, salvo en aquellas en las que exista remisión a otros ámbitos de negociación. En estos supuestos habrá que estar al carácter, contenidos y alcance con que esté contemplada la remisión." (art. 12.1 a ) CGSC).

2. El art. 12.1 b) excluye determinadas materias de la posibilidad de negociación en ámbitos inferiores, sin que la retribución se halle entre las excluidas.

3. " De conformidad con lo dispuesto en el art. 84.1 ET , los supuestos de concurrencia entre los Convenios de distinto ámbito se resolverán aplicando los siguientes principios: a) Principio de jerarquía: será unidad preferente de negociación la de ámbito estatal, por lo que toda concurrencia conflictiva entre ésta y la de ámbitos inferiores se resolverá con sujeción al contenido material acordado en el presente Convenio General, sin perjuicio del respeto a las normas de derecho necesario establecidas en la legislación vigente en cada momento. b) Principio de seguridad: los Convenios de ámbito provincial que estén en vigor cuando inicie su eficacia el presente Convenio General mantendrán su vigencia en todo su contenido hasta la conclusión de su ámbito temporal, debiendo acogerse, en la siguiente negociación, a lo contenido en el Convenio General, sin perjuicio de que por acuerdo de las partes decidieran acogerse con anterioridad a las nuevas condiciones definidas en este Convenio. c) Principios de complementariedad y subsidiariedad: el Convenio General del sector complementa los contenidos de los Convenios de ámbito inferior, siendo además derecho supletorio en todo lo no previsto expresamente en los mismos. d) Principio de territorialidad: será de aplicación el Convenio provincial o, en su caso, autonómico, vigente en el lugar de prestación efectiva de los servicios" (art. 13 CGSC )

De todo ello resulta que, si bien los convenios colectivos provinciales pueden incidir sobre las tablas salariales, habrán de hacerlo con respeto a lo que señala el art. 48 CGSC durante los años a que el mismo se refiere, tal y como entendió la propia Comisión Negociadora Estatal.

El motivo quinto del recurso formula un argumento subsidiario, para el caso de que se mantenga la aplicabilidad del art. 48 del CGSC , como hace la sentencia recurrida.

Se denuncia aquí la infracción del art. 44 de la Ley 2/2008, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009, en conjunción con el art. 48 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social . De este modo se suscita la cuestión de la falta de previsión del IPC en los presupuestos generales.

Sobre esta cuestión, abordada ya en múltiples supuestos anteriormente por resueltos por esta Sala IV, hemos indicado que el concepto de IPC previsto ha de equipararse al parámetro utilizado en la Ley 2/2008, de Presupuestos Generales del Estado para 2009 , en donde, si bien no hay declaración formal -la previsión del Gobierno sobre incremento anual del IPC no se produce desde la Ley 23/2001 de Presupuestos Generales del Estado para 2002 -, se pone en evidencia una previsión en relación a la revalorización de pensiones públicas ( STS de 24 de marzo de 2010 -rec. 82/2009 - y 18 de enero de 2011 -rec. 83/2010 -, entre otras).

Por ello, también este motivo debe ser desestimado, reiterando asimismo lo decidido en la STS de 20 de septiembre de 2010 (rec. 190/2009 ), antes citada, en la que también se razonaba sobre esta cuestión.

Finalmente, la parte recurrente elabora un último argumento, también de carácter subsidiario, sosteniendo que, de entenderse aplicable el art. 48 del CGSC , habría de acudirse a la cláusula rebus sic stantibus en atención a la crisis del sector de la construcción.

Para ello, el recurso formula dos motivos:

El primero por la vía del apartado d) del art. 205 LPL, insta la adición de un nuevo hecho probado (el séptimo ) a fin de que, en esencia, se diga que, tras la firma del convenio provincial de 2008, se ha producido una alteración de la circunstancias económicas, entrando el sector de la construcción en situación de recesión imprevisible y alcance impredecible. Tras ello prende que se recogen los datos estadísticos sobre inflación, destrucción de empleo, reducción de empresas, etc. con remisión a los documentos obrantes en su ramo de prueba que, salvo el certificado del Instituto Nacional de Estadística sobre variaron del IPC, son informes de la propia parte que no ponen de relieve error alguno en la fijación de los hechos probados por parte de la Sala de instancia ni pueden resultar decisivos para la solución del litigio.

Y todo ello porque, con independencia del resultado de esa revisión fáctica, del motivo de derecho que a ella se apareja (Motivo Séptimo) ha de merecer desfavorable respuesta.

Sostiene la parte recurrente que la sentencia recurrida infringió los arts. 1105 y 1258 del Código Civil así como la jurisprudencia que interpreta el principio de la cláusula rebus sic stantibus.

La misma STS de 20 de septiembre de 2010 (rec. 190/2009 ) recordaba que "el Acuerdo de la Comisión Negociadora de 16 de enero de 2009 impide la aplicación de esa cláusula por pacto expreso de los negociadores del Convenio cuando ya se conocía la situación de crisis existente. Además, como esta Sala ha señalado en su sentencia de 5 de abril de 2010 (RCO 119/09 ), dictada en un supuesto similar, "únicamente cabría aplicar la cláusula «rebus sic stantibus» -y restrictivamente, además- cuando se tratase de obligaciones derivadas del contrato de trabajo, pero nunca cuando las obligaciones han sido pactadas en Convenio Colectivo, pues tal institución es impredicable de las normas jurídicas y el pacto colectivo tiene eficacia normativa ex art. 37 CE [«cuerpo de contrato y alma de Ley», se ha dicho]; e incluso -tratándose de condición individual de trabajo- la citada cláusula habría de invocarse como causa justificativa de la modificación en el procedimiento previsto en el art. 41 ET , pero nunca alcanzaría a justificar la supresión o modificación por unilateral voluntad de la Empresa, como se ha hecho en autos con los descuentos salariales que el Conflicto Colectivo impugna y que la sentencia recurrida ha proscrito (así, SSTS 19/03/01 -rcud 1573/00 -; 26/04/07 -rco 84/06 -; y 14/10/08 -rco 129/07 -). Aparte de que tampoco concurrirían los requisitos que la doctrina jurisprudencial ha venido exigiendo para la concurrencia de la figura, de a) alteración extraordinaria de las circunstancias, b) desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes, cuyo equilibrio se ve aniquilado, y c) sobrevenir circunstancias radicalmente imprevisibles ( SSTS -Sala IV- 11/03/98 -rec 2616/97 -; 16/04/99 -rec 2865/98 -; 26/04/07 -rco 84/06 -; 14/10/08 -rco 129/07 -)". Los requisitos que condicionan la aplicación de la cláusula cuestionada no concurren en el presente caso porque la crisis económica había sido diagnosticada por economistas solventes y porque el desfase que la revisión salarial provocaba con relación al incremento del IPC no puede considerarse como desorbitado y rompedor del equilibrio del Convenio, cual evidencia el que la propia Comisión Negociadora ratificara en el año 2009 la aplicación de la revisión salarial establecida por el artículo 48 del Convenio Colectivo".

Todo ello hace que hayamos de desestimar íntegramente el recurso y confirmar la sentencia de instancia, tal y como también informa el Ministerio Fiscal, sin imposición de costas por virtud del art. 233.2 LPL .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.