STS 348/2011, 25 de Abril de 2011

En el primer motivo , y con cita del art. 5.4 de la LOPJ , se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución). Considera al respecto la parte recurrente que debió apreciarse una eximente completa de enfermedad mental en lugar de una atenuante muy cualificada, a tenor de los informes médico-forenses que figuran en la causa.

Pues bien, en el informe de los médicos forenses se afirma que el acusado padece un trastorno esquizoide de la personalidad, lo que unido a que había consumido alcohol con anterioridad a la ejecución de los hechos, determinó una disminución de sus capacidades. Se especifica también que, en ocasiones, su trastorno esquizoide puede asociarse con episodios psicóticos muy breves que duran minutos u horas, como parece que pudo haber ocurrido en el momento de la comisión de los hechos que se le imputan. Por todo lo cual, consideran los médicos forenses que sus capacidades cognitivas y volitivas estaban francamente alteradas en el momento de la comisión de los hechos que se le imputan.

Por consiguiente, el informe médico en que se apoya el recurso en modo alguno dice que el acusado tuviera anuladas sus facultades cognitivas y volitivas cuando ejecutó los hechos, sino que se limita a exponer que las tenía "francamente alteradas". Visto lo cual, no cabe concluir que no comprendiera en modo alguno la ilicitud de los actos que realizaba, ni que se hallara totalmente incapacitado para adecuar su conducta a los mandatos de la norma, que son los presupuestos que se requieren en el texto legal (art. 20.1º del C. Penal ) para apreciar la eximente completa de alteración psíquica.

La Audiencia decidió, pues, correctamente al aplicar la eximente incompleta de alteración psíquica, prevista en el art. 21.1ª en relación con el art. 20.1º del C. Penal , al constar acreditado que el acusado no actuó en un estado de total inimputabilidad, y sí con una capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta notablemente y su capacidad de autocontrol notablemente limitadas, lo que permite inferir que su imputabilidad se hallaba seriamente disminuida.

Se rechaza por tanto este primer motivo de impugnación.

En el segundo motivo se invoca, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba en lo que respecta a la autoría delictiva de la tentativa de asesinato sobre Hilario . Dice la parte que no concurre prueba de cargo acreditativa de que el acusado disparara sobre el referido denunciante.

Pues bien, sobre el motivo formulado debe argüirse, en primer lugar, que la parte no cita qué documentos concretos evidencian el error de la Audiencia, requisito que resulta imprescindible, dado el cauce procesal elegido para que prospere este motivo de impugnación. No obstante, y aunque se examinara la alegación desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, que parece ser que era la vía idónea para analizar la cuestión suscitada, tampoco podría prosperar la tesis del recurrente.

En efecto, la formalización del referido motivo genera no poca sorpresa a tenor del desarrollo de la vista oral del juicio. Pues lo cierto es que el acusado, al inicio de la vista, asumió que los hechos que se le imputaban eran ciertos, según consta en el acta del plenario (folios 176 y ss. del rollo de la Audiencia). De modo que ninguna de las partes le formuló pregunta alguna al acusado dada su asunción de la autoría delictiva. Tan es así que el juicio solo duró 20 minutos, a pesar de la gravedad de los hechos imputados (un asesinato consumado y dos en fase de tentativa). No se suscitaron especiales cuestiones ni en el ámbito fáctico ni en el jurídico, al no cuestionar tampoco la defensa la calificación definitiva de las acusaciones pública y particular. Y si bien no se siguieron los trámites de la conformidad, ello se debió a que por la cuantía de las penas -superiores a los seis años de prisión- no cabía aplicar los trámites propios de una conformidad procesal.

Llama, pues, poderosamente la atención que la defensa alegue ahora la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Y no solo por el reconocimiento de los hechos por su defendido, sino también por la circunstancia relevante de que cuando fueron interrogados los testigos víctimas de la conducta del acusado la defensa no les formuló pregunta alguna, a pesar de la imputación directa que hacían de la autoría de los hechos al acusado.

Así las cosas, que ahora en el recurso se cuestione la descripción fáctica de la sentencia y se hable de presunción de inocencia no deja de ser una palmaria contradicción, máxime cuando la prueba testifical de cargo practicada en el plenario resultó clara y concluyente desde la perspectiva incriminatoria del acusado.

En efecto, tanto las víctimas Hilario como Bernardo fueron claros y precisos en sus testimonios al relatar cómo les disparó sin motivo ni razón alguna el acusado, a quien parece ser que no conocían con anterioridad. Y lo mismo manifestó Serafin , esposo de la fallecida. Sin que, según ya se anticipó, la defensa del acusado les formulara pregunta alguna, al no cuestionar los hechos que ya había reconocido su defendido.

Por lo tanto, no cabe duda alguna de que ha quedado enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia y debe decaer así este segundo motivo de impugnación.

En el motivo tercero la parte recurrente suscita una cuestión similar a la anterior, si bien esta vez por la vía de la infracción de ley del art. 849.1º de la LECr . Ahora lo que se cuestiona es, en primer lugar, que los hechos relativos a Hilario sean subsumibles en el art. 139.1º del C. Penal . Sin embargo, una vez que se ha constatado en el fundamento anterior que los hechos ocurrieron tal como se describen en la sentencia recurrida, es decir, que se encontró en la calle con Hilario y le disparó de forma súbita y sorpresiva con su escopeta de caza, no cabe duda de que los hechos son subsumibles en la tentativa del asesinato alevoso. Y así lo admitió la propia defensa del acusado en la vista oral del juicio, sin que ahora aporte argumento alguno que desdiga esa calificación jurídica.

Dentro del mismo motivo, impugna también la constatación probatoria del disparo por parte del acusado contra Bernardo . Como en el supuesto del fundamento de derecho anterior, también ahora se utiliza un cauce procesal inidóneo, ya que el motivo por infracción de ley obliga a dejar incólume el factum de la sentencia recurrida, según el cual la autoría del acusado resulta incuestionable.

Tal como se dijo con motivo del cuestionamiento de la autoría de la conducta homicida del acusado contra Hilario , incluso en el supuesto de que se encauzara la queja por la vía de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia el resultado sería el mismo, vista la asunción de la autoría por parte del acusado y lo declarado por el testigo víctima, Bernardo , cuyo testimonio fue tan claro y diáfano que ni siquiera se precisa reiterarlo. Sin que tampoco en este caso la defensa llegara siquiera a interrogar al testigo en la vista oral del juicio ante la evidencia del protagonismo del acusado en la acción delictiva.

Debe por tanto rechazarse también este tercer motivo.

En el motivo cuarto , y por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., se denuncia la aplicación errónea de los arts. 62, 66, 68 y 70 del C. Penal , en relación con los arts. 20 y 21 del mismo texto legal. Todo la argumentación de la defensa se orienta a interesar que la pena se le reduzca en dos grados en lugar de un uno. La reducción de la pena por este concepto en un solo grado por parte del Tribunal de instancia es un criterio que la defensa no comparte, dado que el acusado no solo actuó bajo los efectos de un trastorno esquizoide de la personalidad sino que también lo hizo bajo la influencia de una ingesta importante de alcohol (1,47 gramos de alcohol por litro de sangre).

En este aspecto concreto no le falta la razón a la parte recurrente, si bien el enfoque que le da a la justificación de la reducción de la pena no es del todo correcto, a tenor de los datos procesales que figuran en la causa.

En efecto, la parte recurrente se queja en su escrito de impugnación de la cuantía de las penas que se le acabaron imponiendo al acusado en la sentencia recurrida. Y a ello se debe, según se desprende del contenido del recurso, su apartamiento de la conformidad de facto que evidenció en la instancia, donde había asentido tanto a las imputaciones fácticas como a las jurídicas que en su momento se formularon por la acusación, quedando reducida la vista oral del juicio, según ya se apuntó, a un trámite más bien formal que sustantivo, ya que la práctica de la prueba se redujo a lo mínimo imprescindible, renunciando incluso la defensa al interrogatorio de los testigos.

Todo denota, pues, que la defensa discrepa de que, tras su asentimiento a la autoría delictiva y a las calificaciones jurídicas, se le acabaran imponiendo unas penas tan elevadas. Y a este respecto le asiste en gran medida la razón, según se comprueba al examinar los escritos de acusación de las partes, que resultaron contestes en todos los puntos al haberse adherido la acusación particular a la calificación del Ministerio Fiscal.

El examen de las actuaciones constata que, tras finalizar la práctica de la prueba, muy aligerada en su contenido debido a la asunción de los hechos por el acusado y a la aquiescencia de la defensa, el Ministerio Fiscal presentó un nuevo escrito de calificación ya con carácter definitivo (folios 181 y ss. del rollo de la Audiencia), en el que, en el apartado de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, se solicita la aplicación de la atenuante de alteración psíquica prevista en el art. 21.1ª del C. Penal en relación con el art. 20.1º , en todas las infracciones, y que se aplicara también la atenuante de embriaguez prevista en el art. 21.1ª en relación con el art. 20.2º del C. Penal .

Por lo tanto, el Ministerio Fiscal, y derivadamente la acusación particular, están solicitando la aplicación de dos eximentes incompletas. Una la de alteración psíquica y la otra la de embriaguez. Ello comporta que, con arreglo al principio acusatorio, las penas tengan que reducirse por estos conceptos relativos a la imputabilidad cuando menos en dos grados, uno por cada eximente incompleta, por imponerlo así el principio acusatorio, que ha de ponerse en relación en este caso con el art. 68 del C. Penal .

Sin embargo, la sentencia de la Audiencia se apartó de la calificación jurídica de las acusaciones y desechó la aplicación de la eximente incompleta de embriaguez, acudiendo además para ello al siguiente razonamiento: que el análisis de sangre, que arrojó un resultado de 1,47 gramos de alcohol por litro de sangre, no se había practicado el día de los hechos sino varios días más tarde, afirmación que se contradice con la narración fáctica de la propia sentencia, donde se dice expresamente que el análisis se practicó en la misma fecha en que se perpetraron los hechos enjuiciados: el día 5 de marzo de 2009.

El Tribunal de instancia, después de descartar la eximente incompleta de embriaguez y de ponderar el trastorno esquizoide de la personalidad del acusado, acaba aplicando lo que denomina "una atenuante analógica muy cualificada a la eximente incompleta de enfermedad mental". En virtud de la cual, reduce en un grado las penas correspondientes a los tipos penales, pero vulnera el principio acusatorio al dejar de aplicar una eximente incompleta solicitada por las acusaciones.

En efecto, en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre , que " nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio . A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas , y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre ).

La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa , lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ; 17/1988, de 16 de febrero ; y 95/1995, de 19 de junio ).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre )... Por lo que se refiere a la calificación jurídica , el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad . Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

De otra parte, sobre la cuestión específica suscitada en este caso en relación con el principio acusatorio, la sentencia de esta Sala 968/2009, de 21 de octubre , establece que el Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación, que no pueden ser superados en perjuicio del reo, pues se desbordaría ese límite infranqueable si se desatendiese la apreciación de una circunstancia atenuante o una eximente incompleta solicitada por la única parte acusadora. No es suficiente que la pena no supere la pedida por la acusación, pues resulta obligado, igualmente, la apreciación de la eximente incompleta, máxime cuando la sola sujeción a la pena lo sería a una indebidamente aplicada, ya que su determinación viene condicionada con la apreciación de una eximente incompleta que solicitó la acusación y que supuso una pena inferior en grado.

Esta misma doctrina jurisprudencial había sido ya establecida en las sentencias de este Tribunal 848/1996, de 4 de noviembre ; 2351/2001, de 4 de diciembre ; y 578/2008, de 30 de septiembre . En estas resoluciones se consideró que la inaplicación en sentencia de circunstancias atenuantes y/o eximentes incompletas postuladas por las acusaciones vulnera el principio acusatorio y también el derecho de defensa.

Así las cosas, la Sala de instancia tenía que aplicar imperativamente las dos eximentes incompletas que solicitaron las acusaciones en su escrito de calificación definitiva. Y ello aunque las penas estuvieran mal cuantificadas en el escrito de acusación. Por lo cual, al omitir la aplicación de la eximente incompleta de embriaguez la Audiencia vulneró el principio acusatorio y también el derecho de defensa, pues se apartó de las calificaciones acusatorias en un extremo que favorecía al acusado, constituyéndose así de facto el Tribunal en acusador, y además le impidió defenderse de un aspecto concreto de la imputabilidad que le perjudicó en el fallo y que no se correspondía con la conclusión favorecedora que habían postulado las acusaciones.

En el caso presente ello resulta incuestionable, toda vez que la defensa adoptó en la vista oral del juicio una posición prácticamente de aquietamiento, tanto en el cuestionamiento de los temas fácticos como jurídicos, en la confianza de conseguir una sentencia más benévola, que finalmente no obtuvo.

Por consiguiente, en coherencia con lo que antecede, en los delitos de tentativa de asesinato la pena que establece el marco legal del art. 139 del C. Penal , que abarca de quince a veinte años de prisión, ha de ser reducida en tres grados: uno por la tentativa y otros dos por la aplicación de las referidas circunstancias eximentes incompletas. Con lo cual, el marco legal aplicable al caso concreto queda fijado en una pena que comprende un mínimo de un año, diez meses y quince días y un máximo de tres años y nueve meses de prisión.

De otra parte, la pena correspondiente al delito de asesinato consumado ha de ser reducida en dos grados, uno por cada una de las eximentes incompletas. Con lo cual, la horquilla punitiva del marco legal comprende desde tres años, nueve meses y un día a siete años y seis meses de prisión.

Por último, ponderando la gravedad de los hechos, tanto en su forma de ejecución como en su resultado, y las circunstancias personales del acusado en orden a un pronóstico de reinserción, se considera que las penas han de imponerse en el límite máximo del marco legal correspondiente.

Por lo demás, la apreciación de esa eximente incompleta abre la vía a una posible aplicación de una medida de seguridad (art. 104.1 del C. Penal ), posibilidad que deberá ser ponderada por la Sala de instancia en ejecución de sentencia examinando las circunstancias del caso concreto y previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas en el proceso.

Se estima, pues, parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional y ordinaria interpuesto por la representación de Carlos contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, de fecha 12 de febrero de 2010 , que condenó al recurrente como autor de dos delitos de tentativa de asesinato, de un delito de asesinato consumado y de una falta de daños, con la concurrencia de la atenuante analógica muy cualificada a la eximente incompleta de enfermedad mental (sic), y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil once.

En la causa sumario nº 6/09, del Juzgado de instrucción número 4 de Las Palmas de Gran Canaria, seguida por un delito de asesinato, dos tentativas de asesinato, una falta de lesiones y una falta de daños, la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Cuarta dictó sentencia en fecha 12 de febrero de 2010 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .