STS, 5 de Mayo de 2011

En la pieza separada de medidas cautelares del proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó auto de fecha 28 de mayo de 2.010 denegando la suspensión de la ejecución de la resolución del Ministro del Interior de fecha 19 de febrero de 2.010, por la que se denegaban el derecho de asilo y la protección subsidiaria a D. Luis Alberto (expte. NUM000 de la Subdirección General de Asilo), que había sido solicitada al interponer el recurso.

Contra dicho auto la representación procesal de la actora interpuso recurso de súplica que, previos los trámites procesales, fue resuelto por auto de fecha 24 de septiembre de 2.010 , desestimatorio del recurso.

Notificado el auto denegatorio del recurso de súplica a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 4 de octubre de 2.010, al tiempo que ordenaba remitir la pieza separada al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la recurrente ha comparecido en forma en fecha 21 de octubre de 2.010, mediante escrito interponiendo el recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, en concreto, del artículo 24.2 de la Constitución;

- 2º, que se basa en el mismo apartado que el anterior y asimismo en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, en concreto, del artículo 24.1 de la Constitución, y

- 3º, que basado en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional, por infracción del artículo 130.1 de la misma norma y de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que, casando y anulando los autos recurridos, se resuelva que se ha vulnerado el derecho a la prueba del recurrente, por lo que procede retrotraer las actuaciones para que por la Sala de instancia se acuerde la práctica de las pruebas solicitadas en la pieza de medidas cautelares o, subsidiariamente, se estime que se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva o el artículo 130.1 de la Ley de la jurisdicción y resuelva que procede acordar, como medida cautelar, la suspensión de la ejecución de la orden de salida obligatoria del territorio nacional del recurrente, inherente al acto administrativo impugnado, en tanto se resuelve el recurso contencioso-administrativo.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de instancia de fecha 19 de enero de 2.011.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte resolución por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Por providencia de fecha 23 de marzo de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 4 de mayo de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

Don Luis Alberto interpone recurso de casación contra el Auto de 28 de mayo de 2.010 , posteriormente confirmado en súplica por el de 24 de septiembre de 2.010, dictados por la Sala de lo Contencioso -Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional. Mediante dichos Autos se le denegó la suspensión cautelarísima, al amparo del artículo 135 de la Ley de la Jurisdicción, de la resolución del Ministro del Interior de 19 de febrero de 2.010 , por la que se le denegó al recurrente el derecho de asilo y la protección subsidiaria.

El Auto impugnado justifica la denegación de la medida cautelar solicitada con base en los siguientes razonamientos jurídicos:

" PRIMERO.- Procede resolver ahora sobre la medida cautelar solicitada teniendo en cuenta que el artículo 29 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria, prevé que "cuando se interponga un recurso contencioso-administrativo y se solicite la suspensión del acto recurrido, dicha solicitud tendrá la consideración de especial urgencia contemplada en el artículo 135 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ".

Pues bien, conforme a lo dispuesto en dicho artículo 135 de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la resolución a la petición de suspensión se ha de hacer sin oír a la parte contraria, y la decisión se somete a la apreciación de la concurrencia de circunstancias de especial urgencia.

Efectivamente, en cuanto a la remisión o reenvío procedimental que consagra la nueva Ley de Asilo, conviene recordar que la adopción de medidas cautelarísimas de suspensión de la ejecución del acto recurrido, que no dejaban de ser una genuina creación judicial, en interpretación del artículo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que no se incluían en los arts. 122 y ss. de la anterior Ley Jurisdiccional , ha obtenido respaldo legal en el artículo 135 de la Ley 29/1998 de 13 de julio , sólo procede cuando concurran circunstancias de especial urgencia, a tenor de dicho precepto, pero siempre ponderando los intereses en juego y partiendo de la regla general de ejecutividad de los actos administrativos, por lo que cuando no concurren bases en que apoyar la prevalencia de los intereses privados del recurrente sobre los públicos, de mayor importancia y relevancia (artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional ), o no existen tales circunstancias de grave urgencia o cuando todo ello no aparece debidamente acreditado ni resulta ser deducible de racionales indicios, procede rechazar la medida cautelar.

Sentado lo anterior, el cauce procesal del art. 135 citado no permite trámites intermedios entre la solicitud y la resolución, por lo que el recibimiento a prueba no puede acordarse, tal como se insta por el recurrente. Por ello, la Sala ha de atender ahora a las alegaciones del interesado, en relación con el contenido de la resolución administrativa impugnada, pues, como se expone en Auto del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2004 "la apreciación de la urgencia por el órgano jurisdiccional debe entenderse condicionada a la existencia de una mínima apariencia del buen derecho que avale la viabilidad de la pretensión de fondo ejercitada o que puede ejercitarse en el proceso principal".

En el presente caso, entiende la Sala que no cabe apreciar tal urgencia, en los términos expuestos, pues consta, según los datos hasta ahora existentes, que el interesado salió de su país en el año 2002, y se encuentra y reside en nuestro territorio nacional al menos desde el año 2005, en que solicita el asilo, que la resolución denegatoria de la condición de refugiado coincide con el criterio de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio en propuesta formulada con asistencia del ACNUR, sin que se aprecie indicio que indique que la solicitante haya sufrido o pueda tener temor racional a sufrir persecución por alguno de los motivos contemplados en la Convención de Ginebra de 1951.

Por otra parte, la solicitud de suspensión cautelar que ahora se formula al amparo del artículo 129 de la Ley Jurisdiccional , y que por las razones arriba expuestas ha de reconducirse al trámite del artículo 135 , puede considerarse carente de fundamentación que avale sus posibilidades de ser acogida, pues prescinde completamente de la real situación y condiciones que se desprenden de las actuaciones de las que dispone la Sala. Efectivamente, se relata una situación muy alejada en el tiempo, derivada de su pertenencia a una agencia de gobierno del presidente Mobutu.

Pues bien, la solicitud del interesado tras ser admitida a trámite ha sido resulta en sentido desfavorable a la concesión de asilo, por lo que no estamos ni ante la urgencia de una solicitud en frontera rechazada en su admisión a trámite, ni se alegan motivos que justifiquen, aun indiciariamente, la apreciación de esa especial urgencia que, en la ponderación de los intereses en juego, haga prevalecer el interés particular del recurrente -interés de seguir en España- sobre el interés público del mantenimiento del acto recurrido.

Por el contrario, se trata de una persona que lleva, como mínimo, más de cinco años en España, que no ha regularizado su situación de acuerdo con la normativa de extranjería, y a la que se le ha tramitado un procedimiento de asilo, resuelto en sentido desestimatorio de su pretensión. No estando, por tanto, justificada la adopción de la medida cautelarísima de suspensión de la resolución impugnada.

En consecuencia, procede rechazar la medida cautelar de suspensión." (razonamientos jurídicos primero a tercero)

El Auto desestimatorio de la súplica, de 24 de septiembre de 2.010 , se pronuncia en los siguientes términos:

" UNICO.- Ninguna razón que no haya sido aducida o tenida en cuenta al ser dictado el Auto recurrido, se contiene en el escrito interponiendo recurso de súplica, por lo que insistiendo en el contenido de aquél, procede se mantenga en sus propios términos, sin perjuicio de cuantas acciones puedan promoverse, en su caso, si la Administración acordara (Delegado del Gobierno competente) la materialización de la salida obligatoria del territorio nacional." (razonamiento jurídico único)

El recurso de casación se articula mediante tres motivos. El primer motivo, acogido al apartado 1.c) del articulo 88 de la Ley jurisdiccional, se funda en la denegación de pruebas acordada por la Sala de instancia, lo que le habría producido indefensión. El segundo motivo, amparado en el mismo apartado y precepto de la Ley procesal, se basa en la infracción del artículo 24.1 de la Constitución, al no deducirse de los Autos impugnados los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Finalmente, el tercer motivo se acoge al apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , y achaca a los Autos impugnados haber prescindido de la ponderación de intereses que previene la Ley, otorgando una estricta prevalencia a los intereses públicos sobre los privados.

Sobre el cauce procesal del artículo 135 de la Ley de la Jurisdicción .

Por razones de orden procesal debemos examinar en primer lugar la admisibilidad del recurso de casación. En nuestra reciente Sentencia de 3 de mayo de 2.011 (RC 5.007/2.010 ) hemos razonado del siguiente modo.

Los autos dictados en aplicación del artículo 135 de la Ley Jurisdiccional , sin audiencia de la parte contraria a la que solicita la medida cautelar, no son susceptibles de "recurso alguno". La interpretación que del citado artículo 135 ha hecho esta Sala es que la imposibilidad de recurrir se extiende tanto a los autos que otorgan la medida "cautelarísima" como a los que la deniegan: ni unos ni otros tienen acceso a la casación.

Dicha doctrina se ha plasmado, entre otros, en los autos de 24 de enero de 2003 (recurso 3.364/2.001) y 23 de enero de 2007 (recurso 5.240/2.003), del que transcribimos las siguientes consideraciones:

"En el presente caso, el recurso ha de ser inadmitido al no ser susceptible de casación el auto que deniega la solicitud de medidas cautelares solicitadas al amparo del articulo 135 de la Ley Jurisdiccional , pues no se halla citado entre los prevenidos en el artículo 87.1 de la vigente Ley Jurisdiccional . En efecto, el artículo 87.1 de la mencionada Ley limita el recurso de casación contra autos sólo a cuatro clases de éstos -los que declaren la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, hagan imposible su continuación, los que pongan término a la pieza separada de suspensión o de otras medidas cautelares y los recaídos en ejecución de sentencia-, en ninguno de los cuales cabe subsumir los que se pronuncian en aplicación del articulo 135 de la Ley Jurisdiccional , precepto que prevé una serie de especialidades procesales, con relación a los Autos que resuelven la pieza separada de medidas cautelares, para los supuestos en que concurran "circunstancias de especial urgencia". En estos casos, tal y como ha declarado la Sala por Auto de 24 de enero de 2003, la medida cautelar se puede adoptar mediante auto sin audiencia previa de la parte contraria, añadiéndose a continuación que "contra este auto no se dará recurso alguno". Imposibilidad de recurso que también es aplicable si la medida se deniega, como aquí ha sucedido, ya que en este caso el interesado puede efectuar la solicitud de medida cautelar al amparo de lo dispuesto en los artículos 129 y 130 . En consecuencia, debe inadmitirse el presente recurso de casación al concurrir la causa prevista en el artículo 93.2.a), en relación con el 87.1, de la Ley de esta Jurisdicción, por no ser el auto impugnado susceptible de recurso de casación [...]."

Hemos de confirmar una vez más la doctrina contenida en los dos autos citados, añadiendo a lo expuesto que la restricción de la posibilidad de recurso está plenamente justificada y, en realidad, no supone sino diferir a una fase ulterior (aquella en que se resuelve de modo definitivo sobre la procedencia de la cautela) el eventual control en casación de los autos de instancia.

El artículo 135 de la Ley Jurisdiccional establece que contra los autos que se dicten a su amparo no cabrá recurso alguno porque, en el caso de que se conceda la medida cautelar, con el consiguiente sacrificio del derecho de defensa de la parte no oída y la excepción del principio de contradicción, su eficacia temporal es muy limitada en el tiempo y viene condicionada a la ulterior decisión casi inmediata. Debe el tribunal, en la misma resolución favorable a la pretensión actora, convocar a las partes a una comparecencia dentro de los tres días siguientes, en la que resolverá sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada. Y este "segundo" auto ya es recurrible "conforme a las reglas generales".

En el caso en que el tribunal deniegue la medida "cautelarísima" tampoco hay realmente restricciones a la tutela judicial por el hecho de que el auto desfavorable al actor no sea susceptible de recurso inmediato. Esta denegación, basada en la inexistencia de una particular situación de urgencia excepcional, no tiene más alcance que el de rechazar que concurran los presupuestos extraordinarios a los que se refiere el artículo 135 citado. Se inserta, pues, en un proceso de cognición muy limitada de modo que el auto que resuelve la pieza "provisionalísima" no impide que, acto seguido, el tribunal sustancie el incidente cautelar "ordinario" al término del cual, oídas todas las partes y tras la valoración y ponderación del conjunto de factores susceptibles de incidir en el otorgamiento de la media cautelar (entre ellos, el periculum in mora no cualificado por razones excepcionales), de nuevo dicte un auto -éste sí definitivo- que, previo el preceptivo recurso de reposición, será recurrible en casación conforme a las reglas generales previstas en el artículo 87 de la Ley Jurisdiccional .

En definitiva, cualquiera que sea el sentido, favorable o desfavorable para el solicitante, del auto que se dicte en el marco del artículo 135 de la Ley Jurisdiccional , dicha resolución no "pone término" a la pieza de medidas cautelares, por lo que no es susceptible de recurso de casación, conforme a lo establecido en el artículo 87.1.b) de la Ley Jurisdiccional .

Sobre el artículo 29 de la Ley reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria.

En la referida Sentencia de 3 de mayo de 2.011 hemos explicado igualmente las consecuencias de la previsión contenida en el artículo 29 de la vigente Ley reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria (Ley 12/2009, de 30 de octubre ). Así hemos dicho que las consideraciones antes expuestas sobre la impugnabilidad en casación de los autos dictados al amparo del artículo 135 de la Ley Jurisdiccional han de ponerse en relación con la novedad legislativa que ha supuesto el referido artículo 29 de la Ley 12/2009 . El legislador ha establecido, en lo que respecta a la medida cautelar de suspensión instada contra actos que aplican las normas reguladoras del derecho de asilo y la protección subsidiaria, que la "solicitud" tendrá "la consideración de especial urgencia contemplada en el artículo 135 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ".

La interpretación del artículo 29 de la Ley 12/2009 conduce a una doble consecuencia:

1. A las solicitudes de suspensión (no necesariamente a las de otras medidas cautelares distintas de ella) presentadas frente a decisiones administrativas denegatorias del derecho de asilo o protección subsidiaria y adoptadas sobre la base de la Ley 12/2009 debe dárseles, por mandato legal, el trámite de urgencia que dispone el artículo 135 de la Ley Jurisdiccional . Es decir, el tribunal deberá resolver sobre ellas de modo inmediato y sin oír previamente a la Administración autora del acto.

   La consideración de las citadas "solicitudes" como "de especial urgencia contemplada en el artículo 135 " no implica, sin embargo, que automáticamente deba accederse al otorgamiento de la suspensión instada. Procederá ésta, o no, con arreglo a los criterios que rigen la tutela cautelar en casos de excepcional urgencia, previa ponderación de los intereses en juego. La respuesta judicial ha de ser, en efecto, urgente pero no necesariamente favorable a la solicitud pues, repetimos, la Ley 12/2009 no lo exige.

   Ha de tenerse en cuenta, por lo demás, que no tienen por qué parificarse siempre y en todo caso las "circunstancias" de especial urgencia previstas en el artículo 135 citado, que se refieren a las situaciones objetivas y subjetivas de fondo concurrentes en los hechos, con la especial urgencia que la Ley 12/2009 atribuye tan sólo a la "solicitud", cuyo efecto es provocar la decisión inmediata del órgano jurisdiccional sin oír a la parte contraria. El juez o tribunal que decida en esta materia no puede omitir el tratamiento procesal que corresponde a la "especial urgencia" de la solicitud, esto es, no puede dejar de abrir el trámite del artículo 135 de la Ley Jurisdiccional , pero conserva su capacidad de enjuiciamiento propia sobre la existencia o inexistencia de razones que determinen la suspensión del acto impugnado.

2. La consideración de la solicitud de suspensión como de "especial urgencia" no implica una disminución de las garantías procesales del demandante, sino su refuerzo. Con el artículo 29 de la Ley 12/2009 se trata, por emplear los términos de su Exposición de Motivos, de "mejorar significativamente las garantías procedimentales en el examen de las correspondientes solicitudes" mediante "la generalización de garantías contencioso-administrativas de carácter judicial, como son las medidas cautelares previstas en el artículo 135 de la Ley 29/1998 ".

   El designio que inspira la nueva norma es, pues, el de añadir una garantía suplementaria (el tratamiento urgente y privilegiado de la solicitud, sin oír a la otra parte) a las ya existentes en materia de tutela judicial cautelar. Lo cual implica que, cuando el tribunal rechace la suspensión "cautelarísima" del acto impugnado, el auto que resuelva en este sentido no cierra el paso al incidente cautelar ordinario, dentro del cual el solicitante de asilo puede alegar cualesquiera motivos que considere pertinentes en defensa de su pretensión, fuera ya del marco de cognición limitada que supone el artículo 135 de la Ley Jurisdiccional .

   En el seno de este incidente "ordinario" se garantiza el derecho a la tutela judicial de la Administración demandada, que podrá oponer los argumentos que juzgue oportunos frente a la solicitud de suspensión, lo que no pudo hacer en el trámite regulado por el referido artículo 135 de la Ley Jurisdiccional . En el curso de aquel incidente, además, el tribunal que haya de resolver podrá, si lo considera necesario, recabar con urgencia el envío del expediente administrativo correspondiente a la denegación del derecho de asilo a fin de tener un mejor conocimiento de las circunstancias en que se haya producido, lo que no es posible dentro del limitado cauce procesal del artículo 135 de la Ley Jurisdiccional .

   En fin, la eventual apertura y tramitación del incidente de suspensión ordinario justifica, como ya hemos expuesto, que los autos desestimatorios de este género de solicitudes, caracterizadas por su especial urgencia a efectos del artículo 135 de la Ley Jurisdiccional , no sean susceptibles de recurso de casación, en la medida en que con ellos aún no se ha puesto término a la pieza de medidas cautelares.

   Debemos reiterar por último, como se deduce de lo anterior y ya dijimos en la reiteradamente citada Sentencia de 3 de mayo de 2.011 , que la admisión por parte de la Sala de instancia del recurso de súplica (que en la actualidad debe entenderse de reposición, según prescribe la disposición adicional octava de la Ley de la Jurisdicción ) contra el auto denegatorio de la medida cautelarísima solicitada, no debe considerarse como si hubiese puesto fin conjuntamente a la tramitación ordinaria y provisionalísima de solicitud de medidas cautelares. Antes bien, de lo dicho hasta ahora se concluye claramente que tan sólo se ha finalizado la tramitación seguida al amparo del artículo 135 de la Ley jurisdiccional, en este caso por expresa remisión del artículo 29 de la Ley de Asilo , pero en nada se impide la ulterior tramitación del incidente cautelar ordinario en el que, con plenitud de cognición, el tribunal habrá de resolver sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada. Así pues, el único sentido de los dos autos impugnados en este recurso de casación, que se inadmite por excluirlo el propio artículo 135 de la Ley de la Jurisdicción , es el de denegar la medida cautelarísima solicitada.

Conclusión y costas.

En virtud de lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, procede declarar la inadmisibilidad del recurso de casación. Por otra parte, habida cuenta de que en el Auto de 24 de septiembre de 2.010 resolutorio de la súplica se incluyó un erróneo pie de recursos indicando la procedencia del recurso de casación, está justificada la no imposición de las costas, según admite el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,