STS 151/2011, 16 de Marzo de 2011

El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Oviedo dictó sentencia de fecha 8 de junio de 2006 en el juicio ordinario n.º 63/2005 cuyo fallo dice:

Fallo:

Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. López Guardado en nombre y representación de Doña Serafina quien actúa en nombre y beneficio propio y en nombre y beneficio de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 NUM000 - NUM001 de Oviedo, conocida como DIRECCION000 parcela NUM000 y NUM001 , contra la entidad Fadesa Inmobiliaria S.A., debo condenar y condeno a la demandada a realizar las obras de reparación indicada en el apartado D del informe pericial acompañado a la demanda como doc. núm. 9 realizado por el arquitecto técnico Don Cornelio , para subsanar los defectos determinados en el apartado C y E de dicho informe, a fin de garantizar la seguridad, salubridad, estanqueidad y habitabilidad de los elementos comunes, garajes, trasteros y viviendas a que se refiere el mentado informe; todo ello, con expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento.»

En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara:

Primero.- Se ejercita en la presente litis por parte de la Comunidad de Propietarios acción contra la entidad Fadesa en su condición de promotora y constructora de las parcelas NUM000 y NUM001 conocida como DIRECCION000 , a fin de que realice las obras de reparación o satisfaga las indemnizaciones para subsanar los defectos aparecidos en los elementos tanto comunes como privativos de la urbanización, y que se concretan en el informe pericial de Don Cornelio .

Segundo.- El primero de los puntos a reseñar es la salvedad efectuada por la parte demandada respecto al suplico de la demandada en donde se solicita la condena de Fadesa a realizar las obras de reparación o satisfacer las indemnizaciones indicadas.

La jurisprudencia tiene declarado que cuando se contiene en el petitum de la demanda una petición principal y otra u otras subsidiarias, o pretensiones alternativas lo que con ello se hace es ofrecer también al juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido, lleva implícita la admisión total de la pretensión por la que se opte, en cuanto que en términos generales no puede concederse al mismo tiempo la principal y la subsidiaria o todas las alternativas, de ahí que la resolución que así lo estime no elimina el principio del vencimiento objetivo, y de no entenderlo de este modo, es tanto como llevan a cabo una interpretación en perjuicio del actor ( STS Sala 1ª de 11 de junio 1997 ).

»Tercero.- Resuelta en el acto de la audiencia previa la falta de legitimación activa, al resultar acreditado la condición de presidente del actor, mediante la aportación del acta, defecto de capacidad susceptible de subsanar de conformidad con el art. 418 LEC , la única cuestión procesal que queda por solventar es si la comunidad de propietarios y su presidente, que le representa en juicio, tiene acción frente al promotor--constructor del inmueble para reclamar por los daños debidos cuando están localizados en pisos particulares.

La doctrina jurisprudencial viene declarando que corresponde al presidente la representación de la comunidad, lo que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad, como declaró la STS de 8 de julio 2003 , al decir: "Además, como razonamiento " obiter dicta , corresponde recordar, por su aplicación al supuesto denunciado en el motivo, que, según ha declarado la STS de 19 noviembre de 1993 la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación, arbitró la fórmula de otorgar al presidente de tales comunidades, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la orgánica que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la comunidad, lo que no obsta para considerar que cada condueño está también legitimado para la defensa de los elementos comunes, y es el Presidente quien tiene que otorgar los poderes a procuradores, que serán válidos aunque la persona del presidente cambie con posterioridad, como también serán válidas las actuaciones procesales aunque, durante el proceso, cambie el presidente, desprendiéndose del art. 13 LPH la legitimación de la comunidad, representada por su presidente, para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble ( STS 26 noviembre 1990 ), y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa comunidad ( STS 24 septiembre 1991 ), sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del presidente de responder de su gestión ( STS 9 de marzo 1988 ), pero cuya voluntad vale como voluntad de la comunidad frente al exterior ( STS 20 abril 1991 ).

Tampoco puede ignorarse la reiterada doctrina jurisprudencial seguida, entre otras, por la STS de 16 noviembre 2001 y las que en ella se citan, a cuyo tenor el presidente de la comunidad de propietarios, en virtud de la representación orgánica que ostenta, no necesita autorización de la Junta para intervenir en los Tribunales cuando ejercite una acción en beneficio de la citada comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la ley, o que exista una oposición expresa y formal. Situaciones que no concurren en el caso que nos ocupa, donde consta no sólo la autorización expresa al presidente de la comunidad de propietarios en la junta de 14 de junio 2004 (doc. núm. 5) para la presentación de la demanda, sino la aprobación implícita o tácita de todos los propietarios, no sólo de los presentes y representados en el acta, sino de todos los vecinos, a la demanda presentada en reclamación de daños en zonas comunes y privadas, que se acredita, no sólo por la falta de impugnación de los acuerdos, sino de la pericial practicada en la práctica totalidad de las viviendas en constatación de daños en elementos comunes. Y privativos donde no consta oposición de copropietario alguno siendo ellos plenos conocedores de todo lo que se realizaba y el fin al que iba destinado.

»Cuarto.-El contrato por el que una de las partes (la promotora vendedora) se obliga a entregar una vivienda en proyecto o en construcción, una vez terminada ésta, a cambio de un precio, constituye una modalidad especial de la compraventa de cosa futura. Este tipo de compraventas, tan frecuentes hoy en día, ofrecen especiales características en los supuestos, como en el presente, en los que el comprador anticipa pagos parciales del precio, que permiten al promotor--vendedor la financiación, al menos parcial, de la obra en proyecto a cambio de la simple promesa de la entrega de la futura vivienda. Lo que ha llevado incluso al legislador a dictar una serie de normas tendentes a proteger a los compradores-consumidores de posibles abusos y fraudes, imponiendo a la otra parte determinados y rigurosos deberes, tanto en la fase de preparación como en las de perfección y cumplimiento del contrato.

En consecuencia, ejercitada una acción basada en un mal cumplimiento de sus obligaciones por parte del vendedor, éste viene obligado a reparar, indemnizando al comprador por los daños y perjuicios causados, no con amparo en la acción rescisoria, ni en la de sanear, sino en la de petición de cumplimiento exacto de la obligación, como una de las modalidades que permite expresamente el art. 1101 del C.Civil según el cual quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados en el cumplimiento de sus obligaciones, no sólo los que incurran en dolo, negligencia o morosidad, sino también los que de cualquier modo contraviniesen el tenor de aquéllas; acción que carece de un plazo especial de prescripción, por lo que había de serle aplicable el de quince años del art. 1964 ( STS de 3 de marzo de 1979 ).

Pues en efecto, el promotor constructor que vende el fruto de su industria tiene la obligación de hacer, de hacer bien y entregar bajo las especificaciones del plano, proyecto, memoria de calidades, etc, y si la cosa resulta con defecto o de menor calidad que la expresada, ese defecto es hecho imputable al vendedor que no empleó la diligencia profesional correspondiente. Los defectos no dependen del error de buena fe, sino de la falta de diligencia propia, o de aquellos que emplea en la ejecución de los comprometidos, y por los que debe responder.

El promotor tiene una eficaz intervención en todo el hacer edificativo, como la procura de llevar a cabo una obra sin deficiencias y presentar al mercado un producto correcto, al tratarse de un bien trascendental como es el que representan las viviendas en cuanto hogar y moradas de las personas ( STS de 21 de marzo de 1996 ).

Por otra parte, la sentencia de 12 de febrero de 2000 dice que ...no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarados por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventuales responsables.

Y tal y como se establece en la sentencia de 25 de enero 2006, sección 5a de nuestra Audiencia Provincial "A tenor de las alegaciones formuladas, parece procedente abordar la cuestión relativa a la responsabilidad del promotor tanto a la luz de la legislación como de la doctrina jurisprudencial.

La ley 38/99 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación señala en su Exposición de Motivos que el promotor se configura como una persona física o jurídica que asume la iniciativa de todo el proceso y a la que se obliga a garantizar los daños materiales que el edificio pueda sufrir.

El art. 17 de dicho cuerpo legal regula la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso constructivo, señalando distintos plazos en relación con la envergadura y calidad de los daños acaecidos, tras aludir a resultar ello sin perjuicio de las responsabilidades contractuales frente a los propietarios y terceros adquirientes del edificio. En su párrafo 3, dicho precepto señala que cuando la causa de los daños no pudiera ser individualizada, la responsabilidad entre los distintos agentes se exigirá solidariamente, mas a continuación establece que en todo caso el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

Del contenido del precepto se desprende, a juicio de este Tribunal, que en orden al promotor y frente a los terceros adquirentes existirá una responsabilidad contractual por los vicios o defectos constructivos derivada de la venta de lo edificado, mas por otra parte, y ya se individualice la causa de los daños en uno de los agentes intervinientes en el proceso de construcción, ya se achaque a todos ellos, en cualquier caso responderá aquél o éstos.

Con independencia de ello, la responsabilidad del promotor vendría dada por el art. 1591 del C.civil , en los casos en los que aquél y con el fin de obtener un beneficio hubiese encargado a un tercero la ejecución de las obras (Sent. del TS de 6-3-90 entre otras), condición que no se daría en los supuestos de mediación sin interés lucrativo, tal y como ha señalado la sentencia del TS de 1-10-91 ".

Y como igualmente, se ejerce la llamada responsabilidad decenal del art. 1591 del C. civil , será preciso recordar que, el término ruina que utiliza el art. 1591 no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra, pues como determina la jurisprudencia, hay que extenderlo a aquellos defectos de construcción que, podrá exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato donde radica sobre todo la responsabilidad contractual, sin olvidar, por último, que dentro del concepto de ruina se incluyen los graves defectos constructivos o sobrevenidos después de la construcción por la actuación de personas que hacen fracasar las legítimas expectativas del adquirente de un inmueble y que lo hacen inútil para su finalidad.

»Quinto.- Entrando en el análisis individualizado de cada uno de los incumplimientos denunciados en la demanda y que han sido objeto de discusión en la vista hemos de referirnos exclusivamente a las periciales, dada la materia estrictamente técnica a que se contrae la litis, siguiendo la sistemática realizada por el perito de la parte actora (doc. num. 9 demanda), que es la segunda igualmente en el informe pericial aportado por la demandada, de donde se extraen las siguientes consecuencias.

En el dictamen elaborado por los arquitectos doña Justa y Don Severiano , a instancia de la demandada, se reseña que muestran su conformidad con el informe pericial realizado por el arquitecto técnico Don Cornelio en los siguientes extremos.

C-1.-Humedades en paredes de sótano.

C-2.-Humedades en techo de sótano.

C-3.-Pavimiento garaje.

C-8.-Central de detección de incendios.

C-16.-Pavimientos interiores de madera.

C-17.- Grietas en interiores de vivienda.

C-20-Humedad interior en tabique de distribución.

C-21.-Humedades interiores por puentes térmicos.

C-22. -Deficiencias en guarnecidos y enlucidos sin paramentos interiores.

C-23.- Deficiencias en armarios empotrados.

C-24.-Oxidación barandillas.

C-25.-Deficiencias en aparatos sanitarios.

C-26.- Deficiencias en pavimentos y alicatados interiores cerámicos.

C-32.-deficiencias varias y sus causas en viviendas.

C-33.-Humedades en el exterior.

C-35.-Deficiencias en las albardillas exteriores.

C-36.-Defectuoso gancho de servicio.

C-37.-Humedades en empanelados de madera.

C-3S.-Humedades en paramentos.

C-39.-Deficiencias en las puertas cortafuegos.

C-40.-Deficiencias en las instalaciones de electricidad.

C-41.-Grietas en elementos comunes.

C-42.-Deficiencias en los pavimentos.

C-44.-Varios en elementos comunes.

Existe una coincidencia prácticamente total en los siguientes apartados:

C-5.-Portones de garaje.

C-7.-Portería en garaje.

Como la única discrepancia estriba en que alguna de las deficiencias han sido reparadas, y otras no coinciden en unidades o mediciones, se ha tener en cuenta al respecto que no se impetra por la comunidad una reclamación de cantidad, sino una obligación de hacer, debiendo efectuarse la reparación allí donde realmente se detecte. Y la falta de coincidencia en algunas cuestiones entre ambas periciales radica en que por los peritos designados por la demandada no se han podido examinar un gran número de viviendas, pero el mero hecho de no poder acceder, a las viviendas no significa que la deficiencia no exista; y, de otro lado, algunas deficiencias ya fueron reparadas por la Comunidad en evitación de mayores perjuicios a los vecinos como reconoció el administrador Don Andrés , estando en su poder las correspondientes facturas, lo que no quiere decir que esos arreglos no sean debidos a la Comunidad.

No hay coincidencia en los siguientes extremos:

C-4.- Evacuación de aguas en rampas de garaje, consistente en la entrada de agua en el pavimento interior del garaje, si bien en la pericial de la demandada se manifiesta que no existe esa deficiencia, en la vista, el perito Sr. Cornelio manifestó que pudo comprobar personalmente que el agua entraba, porque la rejilla de evacuación resulta insuficiente, pues hay que tener en cuenta además de la cantidad de agua la velocidad, pues hay una rampa pronunciada.

C-6.-Instalaciones de portones de garaje, las fotocélulas de seguridad para el movimiento de los portones de acceso y salida del garaje se han ubicado inadecuadamente, y aunque en la pericial de la demandada se reconoce que han podido comprobar que las citadas fotocélulas están colocadas de forma que existe un pequeño ángulo sin cubrir, por el perito Sr. Cornelio se señaló, que hay zonas a las que no llega, por lo que es preciso su sustitución.

Existen igualmente discrepancias en los siguientes apartados:

C-13.-Deficiencia carpintería interior (falta de premarcos).

C-14.-Deficiencia de la carpintería interior (deficiente fijación de las guarniciones por falta de premarcos).

C-43, para la inexistente del ascensor en la última planta de los portales de la CALLE001 núm. NUM002 y NUM003 -consiste la deficiencia según el perito Sr. Cornelio en que en los planos del proyecto reformado y en los planos del proyecto de Fin de Obra, se aprecia que el ascensor tiene parada en la planta 8.ª, destinada a trasteros y en realidad su última parada es la planta 7ª destinada a viviendas, por lo cual se ha omitido dicha vivienda.

Apartado C-12, deficiencia en puerta entrada que en el informe del Sr. Cornelio se concreta en que comprobó que las puertas de entrada a las viviendas no tienen los puntos de anclaje de la Memoria de Calidades, las instaladas sólo tienen 3 puntos de anclaje, cuando en la Memoria de Calidades figuraban con 4 puntos de anclaje.

El apartado C-28, referido a deficiencias en la instalación de calefacción, el Sr. Cornelio recoge como causa de la misma una deficiente ejecución material y puesta en obra de colocación y remate de los empleados en estas instalaciones, los cuales no se han ejecutado según se indica en el proyecto arquitectónico, en la memoria y en las mediciones y presupuesto.

C-31 falta de revestimiento interior de los pilares, según se indica en el Proyecto Fin de Obra, "Recubrimiento de pilares con ladrillo h/s " es del todo evidente que esta deficiencia se debe a la falta de ejecución de dichos revestimientos de pilares.

C-34, Deficiencias en el tratamiento monocapa exterior, producida por una deficiente ejecución material de la puesta en obra del tratamiento, exterior de mortero monocapa, el cual está definido en el proyecto arquitectónico, en la memoria y en las mediciones y presupuestos, presentando falta de adherencia al soporte e incluso zonas en las cuales se ha desprendido dicho tratamiento, en algunos casos reparándose de forma muy deficiente.

Respecto de todas estas deficiencias, se ha de tener en cuenta que, establecido en el art. 1091 del C. civil que "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos", y en el art. 1256 del mismo texto legal que "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes" y deducibles del art. 1258 , interpretado a su contrario, que los contratos, desde que se perfeccionan obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, la obligación de la entidad demandada de adecuar las viviendas a las condiciones, características y prestaciones especificadas en la Memoria de Calidades, encuentra respaldo legal, además de los indicados preceptos reguladores de los contratos en general, en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Reiteradamente la doctrina emanada del TS acerca de la publicidad sobre venta de bienes y en concreto de viviendas que forman parte de la promoción que las empresas efectúan, manifiesta como una cuestión fuera de duda que esos ofrecimientos forman parte del ulterior o simultáneo contrato y pueden ser exigidos por la parte que entiende se han omitido.

Manifestando el Sr. Perito Don Cornelio que en el proyecto se recoge la existencia de premarcos en las puertas, como igualmente fue reconocido por el perito Sr. Severiano .

Y con arreglo a lo anteriormente expuesto, se deduce, que en los apartados anteriormente reseñados, y en relación a la Memoria y Proyecto, se han producido diferencias entre lo que fue objeto de entrega a los adquirientes y lo inicialmente ofertado, por lo que la parte demandada, ante la petición instada por la Comunidad actora, está obligada a cumplir con dichos proyectos y ajustarse a lo allí especificado.

El apartado C-15, hace referencia a rodapiés interiores de madera, la causa de la deficiencia se concreta en que la correcta fijación del rodapié se debe ejecutar mediante el clavado de las piezas de rodapié al paramento vertical de manera que quede su canto apoyado sobre el suelo, los rodapiés han sido fijados al paramento vertical, pegados con espuma de poliuretano, puntas sin clavar al paramento y remate superior con silicona, fijación totalmente insuficiente, originando el despegue de las mismas. Declarando en la vista el Sr. Cornelio que el pegado del rodapié con espuma de poliuretano, que no es un pegamento, no es adhesivo, no es una buena técnica constructiva, y acabarán levantando, deberían estar pegados con clavos, como reconoció el Sr. Severiano que la buena técnica constructiva es fijar con puntas.

El mayor punto de debate y fricción entre las partes y en los dictámenes periciales se concreta en el aislamiento acústico entre viviendas y de la carpintería exterior (C-9 y C-10), que a su vez tiene repercusión en la carpintería exterior C-11.

El Sr. Cornelio especifica en relación al punto C-9 deficiente aislamiento acústico entre viviendas, señalando como causa de la deficiencia que según se indica en el proyecto arquitectónico: Memoria: "En el presente proyecto se cumplen las condiciones acústicas exigibles por la NBE-CA-88". "Las paredes de propiedades o usuarios distintos serán de bloque cerámico aligerado de termoarcilla de 14 cms, de espesor incluido guarnecido de yeso de 1,5 cms, de espesor a ambas caras con un aislamiento acústico a ruido aéreo R en el BA de 47".

"Las paredes separadoras con zonas comunes el aislamiento acústico a ruido aéreo R exigible, a estos elementos constructivos se fija en 45 d BA. En el proyecto fin de obra se indica que tanto las paredes separadoras de propiedades o usuarios distintos, como las paredes separadoras con zonas comunes el aislamiento acústico a ruido aéreo R exigible a estos elementos constructivos se fija en 45 dBA.

Según los ensayos realizados, realizados por Don Pedro Enrique , los valores de aislamiento acústico a ruido aéreo R en dBA resultantes son inferiores a los 45 dBA.

C-6.-Deficiente aislamiento acústico de la carpintería exterior. Las causas de la deficiencia según el Sr. Cornelio , es que en la Memoria se expresa: "En el presente proyecto se cumplen las condiciones acústicas exigibles por la NBE-CA-88. Expresándose en la memoria que los valores del aislamiento global mínimo a ruido aéreo exigible en cada local en reposo se fija en 30 dBA, en el resto de los locales excluidos los de servicio, como cocinas, baños y aseos se considera suficiente el aislamiento proporcionado por ventanas de carpintería clase A-1 como mínimo provistas de acristalamiento superior o igual a 5-6 mm.

Se propone una carpintería exterior con acristalamiento tipo climalit 4-6-4 en todas las piezas de la vivienda. R estimada = dBA y a la parte ciega del cerramiento le corresponde un nivel de aislamiento a ruido aéreo de R estimada = 45 dBA".

Según los ensayos realizados, los valores de aislamiento acústico a ruido aéreo R en dBA, de la carpintería exterior, resultantes, son inferiores a los 29 dBA.

C7.-Deficiencias en carpintería exterior, consistente en la falta de ajuste en el sistema de cierre de las correderas, cuya reparación irá unida a la subsanación de la deficiencia anterior.

Manifestando el perito Sr. Cornelio en la vista que hizo comprobaciones aleatorias que extrapola al resto de las edificaciones, por cuanto el cerramiento y aislamiento es idéntico en todas las partes.

Aclarando el ingeniero Don Pedro Enrique , quien efectuó la medición del aislamiento acústico, que el método por él utilizado es el previsto en la normativa, recogiendo la norma las mediciones "in situ", habla de ensayos de control de ejecución, no prevé las calas o catas, el edificio se hace conforme a la norma y si se cumple, se observa en la construcción.

El aislamiento acústico se expresa en un índice de reducción sonora aparente, esa magnitud es la forma de expresar el aislamiento, y dice cómo han de ser valorados.

Las comprobaciones las hizo con la venta ajustada y sin ajustar.

Y, pese a que dichas conclusiones aparecen ampliamente rebatidas en el informe de los arquitectos Sres. Justa y Severiano , declarando la Sra. Justa en la vista que no hay normativa que obligue a que la puesta en obra cumpla la normativa, es sólo para el proyecto, dado que las pérdidas acústicas suceden por pérdida de masa, que eso ocurra en una determinada pared no se pueda extrapolar a las demás ni tampoco generalizar, lo adecuado sería hacer calas o catas.

No obstante lo expuesto por estos últimos arquitectos, tanto en su informe como en las aclaraciones de la vista, reconociendo la propia Doña Justa que el aislamiento acústico figura en el proyecto, de las pruebas y mediciones efectuadas y aportadas a autos se extrae sin duda que el aislamiento acústico efectivamente existente en el inmueble y vivienda no cumple con el nivel de aislamiento señalado en el proyecto, lo que supone un nuevo incumplimiento contractual que debe ser reparado por la entidad demandada, quien no acreditó como la incumbía, que en la edificación se cumplía el aislamiento acústicos proyectado.

»Sexto.- Lo expuesto no puede conducir más que a la estimación íntegra de la demanda, por los incumplimientos contractuales y defectos constructivos en el edificio sito en las CALLE000 núm. NUM000 - NUM001 de Oviedo, conocida como " DIRECCION000 , parcela NUM000 y NUM001 ", promovidos y construidos por la demandada Fadesa Inmobiliaria, a fin de que proceda a la reparación de los defectos constructivos constatados en el dictamen pericial elaborado por el arquitecto técnico Don Cornelio .

»Séptimo.- Las costas, de conformidad con lo preceptuado en el art. 394 LEC , se impondrán a la parte demandada, cuyas pretensiones han sido desestimadas.»

La Audiencia Provincial de Asturias Sección 1.ª, dictó sentencia de 23 de mayo de 2007 en el rollo de apelación n.º 436/2006 cuyo fallo dice:

Fallamos

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Fadesa contra la sentencia que con fecha 8 de junio de 2006 dictó la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia n.º 2 de Oviedo y revocar dicha resolución en el único sentido de excluir de la condena los defectos referentes a que las puertas de acceso a las viviendas tienen únicamente tres puntos de anclaje. Se confirma dicha resolución en los demás extremos, sin especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.»

En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara:

Primero.- Interpone la demandada el presente recurso de apelación al estar disconforme con la sentencia que puso término a la primera instancia. En el primero de los motivos del recurso expone su discrepancia con el pronunciamiento relativo a la reparación de los elementos privativos, al entender que el Presidente de la Comunidad de Propietarios únicamente puede accionar en defensa de los elementos comunes salvo que disponga de autorización expresa de cada uno de sus dueños. Este motivo está abocado al fracaso ya que, se comparta o no, existe una doctrina jurisprudencial reiterada en el sentido de que, dentro de las facultades de representación orgánica que en favor del Presidente se establecen en el art. 13 de la LPH , están comprendidas las de reclamación de deficiencias existentes en dependencias privativas cuando traen causa o sean consecuencia del mal estado de los elementos comunes. En este sentido a las sentencias citadas por la Juzgadora de 1ª Instancia cabe añadir las de 6-10-95 , 16-2-96 , 22-11-97 , 14-4-03 y 8-7-03 entre otras. El tenor de esas resoluciones es claro y lo decisivo no es que exista autorización expresa o implícita de los propietarios singulares, aunque esta última no cabe duda de que la hay pues todos los propietarios están sufragando el litigio al ser un gasto general el coste del mismo (art. 9 de la LPH ), sino que los vicios existentes en los respectivos departamentos sean consecuencia de deficiencias apreciadas en los elementos comunes; hecho éste que no cuestiona la apelante. No es aplicable al caso la sentencia de la AP de Alicante que cita la recurrente pues, con independencia de otros razonamientos, lo cierto es que se refiere a una acción contractual, basada en los art. 1089, 1091 y 1124 del Código Civil , que no es la aquí ejercitada.

Segundo.- Tampoco puede compartirse la afirmación de que al firmar los adquirentes un documento en el momento de la entrega de llaves, en el que mostraban conformidad con la construcción, calidad de materiales y terminación, ya renunciaron a toda reclamación, no sólo porque ya se hacía excepción en ese documento a los vicios ocultos que aparecieran con posterioridad, sino también porque en ningún caso se renunció a la acción dimanante del art. 1591 del Código Civil , que es la aquí ejercitada. Esa renuncia, además, si hubiera existido sería nula de conformidad con lo establecido en el art. 2.3 de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Disposición Adicional Primera II 9ª de esa Ley debiendo recordar, además, que la Jurisprudencia viene exigiendo para su validez que sea expresa, clara y concluyente (S. 3-4-92, 31-10-96, 18-10-2001 etc); requisitos que no cabe tener por cumplidos en el presente caso.

»Tercero.- Los dictámenes periciales los valora el Juzgador según las reglas de la sana crítica (art. 348 de la LEC ). No puede compartirse la alegación relativa a que deben primar los informes de los Arquitectos Superiores sobre las del Arquitecto Técnico ya que se trata de titulaciones distintas y en lo que sea competencia específica de éste último puede darse más valor a su opinión que a la del primero. Además en este caso se da la circunstancia de que uno de aquéllos, el Sr. Severiano reconoció en el acto del juicio que hace trabajos para Fadesa como perito y las conclusiones del Sr. Cornelio sobre las insuficiencias del aislamiento acústico han sido corroboradas por el ingeniero D. Pedro Enrique que, junto con Doña Caridad , efectuaron dos informes específicos sobre esta cuestión que obran a los folios 257 y ss de los autos y que declaró que no es necesario hacer cata alguna y que el Código Técnico de Edificación tiende a exigir mayor aislamiento. Indicó, además, que no es necesario examinar todas las viviendas y que es suficiente con las comprobaciones hechas para llegar a conclusiones aplicables a toda la edificación y desautorizó las opiniones de los peritos designados por la demandada al señalar que la normativa se refiere a mediciones in situ.

»Cuarto.- Deben examinarse, a continuación, las deficiencias concretas que cuestiona la apelante. La primera de ellas hace referencia al aislamiento acústico de la carpintería exterior y basta con remitirse a lo razonado en el precedente fundamento de derecho para rechazarla.

Debe acogerse, sin embargo, el recurso en lo que respecta a las puertas de acceso a las viviendas ya que las deficiencias que presentan, disponer de tres puntos de anclaje en lugar de cuatro, en ningún modo pueden considerarse como un vicio ruinógeno, tratándose, en todo caso, de un incumplimiento contractual que podrá reclamarse por cada interesado si lo desea.

No procede, sin embargo, estimar el recurso en lo que respecta a los rodapiés interiores, ya que se trata de un defecto constructivo generalizado, que admiten incluso los peritos nombrados por la demandada, del que debe responder el promotor de acuerdo con reiterada Jurisprudencia (S. 19-6-90, 28-2-94, 13-10-99, 10-11-99, 28-5-01, 13-5-02, 31-12-02, etc).

Los defectos de la carpintería interior son generalizados, según indica el perito Sr. Cornelio y se puede observar en las fotografías que acompaña con su informe. Igualmente este perito habla de que en los paramentos interiores hay multitud de defectos de planimetría y resaltes con un resultado muy deficiente desde el punto de vista estético. También son generalizados los defectos en los pavimentos y alicatados cerámicos, como se aprecia en las fotografías n.º 187 a 209 aportados con el informe del Sr. Cornelio .

En definitiva la construcción de las viviendas ha sido muy deficiente lo que permite entender que, dada la generalidad de los defectos, estamos ante un caso claro de aplicación del art. 1591 del Código Civil que obliga al promotor a reparar todos que tienen este carácter; sin que sea necesario un examen más pormenorizado de cada uno de ellos ya que el recurso no se dirige a combatir su existencia sino su consideración como vicio ruinógeno, cuya naturaleza no cabe duda que tienen al ser tan generalizados.

Debe señalarse, por último, que el acta notarial al que hacen referencia no está en los autos sí se ha pedido su aportación ahora en la alzada por lo que, con independencia de lo que se pudiera decidir sobre su valor probatorio si obrara en el procedimiento, ha de concluirse que no se puede valorar para considerar que los vecinos tuvieron la actitud obstruccionista que denuncia la apelante.

»Quinto.- Los precedentes razonamientos conducen al parcial acogimiento del recurso lo que supone que no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada (art. 398-2 de la LEC ). Debe mantenerse, sin embargo las de la primera instancia pues existe una estimación sustancial de la demanda que, conforme a lo establecido en reiterada Jurisprudencia (S. 4-7-97, 12-7-99, 18-400, 17-7-03, 9-6-06, entre otras) debe tener el mismo tratamiento que el total acogimiento de la pretensión.»

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Fadesa Inmobiliaria, S.A. se formulan dos motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 477 de la LEC , por infracción del artículo 1591 CC. Se articulan, con base a dicha alegación dos submotivos diferentes, a saber:

a) Infracción por aplicación errónea del artículo 1591 del CC y de la doctrina elaborada sobre el mismo por la sala Primera del Tribunal Supremo, toda vez que la sentencia dictada por el Tribunal de apelación mantiene en parte la condena pronunciada en la primera instancia, sin indicar claramente si se basa, para ello, en la existencia de vicios ruinógenos declarados en la intancia y en los que se sustentó la sentencia revocada parcialmente, o en la simple existencia de simples imperfecciones no constitutivas de dichos vicios, aún entendidos con el carácter funcional reconocido por reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya cita, por ociosa y por no ser materia de este recurso, se obvia.

b) Inaplicación de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, sobre el concepto de defectos constructivos de meras imperfecciones corrientes, sin llegar a constituir verdadera ruina técnica o funcional de las edificaciones realizadas por mi representada, con violación del ámbito de aplicación del artículo 1591 del Código C ivil, excediéndose la interpretación dada al mismo por la Sala de la Audiencia que conoció en apelación del recurso planteado al efecto.»

Alega el recurrente, en resumen:

1. - La Audiencia Provincial no distingue si la condena se funda en la existencia de vicios ruinógenos o en simples imperfecciones constitutivas de tales vicios.

2. - La sentencia recurrida, parece introducir, como fundamento de la condena parcial que mantiene, no que existe un incumplimiento parcial, tal y como se solicitaba, sino la aplicación al caso examinado de la doctrina de la inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, alegación que no fue efectuada por la comunidad de propietarios actora y por tanto no fue objeto de controversia.

3. - La sentencia recurrida no establece diferencia alguna entre la ruina del artículo 1591 CC , los incumplimientos constitutivos de imperfecciones o la existencia de vicios ocultos caducados, por lo que se crea una situación de confusión que impide saber cual es la base de la condena parcial que se recoge en el fallo de la sentencia.

   El segundo motivo se introduce con la siguiente fórmula:

   Segundo.- Al amparo del artículo 477.1 de la LEC , por infracción del artículo 1588 del Código Civil , en tanto que, interpretando erróneamente dicho precepto, tratándose de promoción completa, tuvo lugar en su momento la aceptación sin problemas al recibir la obra, no planteando disconformidad alguna sobre el estado de la edificación, por lo que ha de estimarse realizada a satisfacción, sin que pueda quedar indeterminado en el tiempo el normal efecto del contrato de obra ejecutado con normalidad.

   Alega la parte recurrente, en resumen:

1. - Las viviendas fueron entregadas a los propietarios tras haber introducido alguno de ellos, por su cuenta y riesgo, innovaciones y variaciones en la edificación de las que surgieron imperfecciones.

2. - Una parte importante de las deficiencias son vicios aparentes, respecto de los que no responde el vendedor, una vez entregada la cosa a satisfacción del comprador, conforme prevé el artículo 1484 CC .

Mediante escrito presentado en fecha 13 de septiembre de 2007, el procurador D. Antonio Martín Fernández se ha personado, en nombre y representación de "Fadesa Inmobiliaria, S.A.", en concepto de parte recurrente; posición procesal en la que, por Providencia de 1 de julio de 2008, se ha tenido por subrogada y personada, bajo la indicada representación, a la mercantil "Martinsa-Fadesa, S.A."

Por auto de 31 de marzo de 2009 se acordó admitir el recurso de casación.

En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de la comunidad de propietarios del DIRECCION000 , parcelas n.º NUM000 y NUM001 de Oviedo, se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1. - El escrito de interposición incurre en el error de plantear, a través de los dos motivos en los que se articula, cuestiones muy diversas que generan confusión e imposibilitan tanto a la recurrida como al Tribunal Supremo determinar el alcance exacto de las infracciones que se denuncian.

2. - En el primer motivo del recurso la parte recurrente articula dos submotivos prácticamente idénticos, en los que junto a una vulneración del artículo 1591 CC , parece introducir cuestiones procesales concretadas en la falta de motivación e incongruencia de la sentencia, que no pueden ser resueltas a través del recurso de casación.

3. - Respecto del segundo motivo, aduce una supuesta vulneración del artículo 1484 CC , que no fue citado en el escrito de preparación. En cuanto a la errónea interpretación del artículo 1588 CC , este precepto no ha sido citado durante el proceso por ninguna de las partes, por lo que constituye una cuestión nueva.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 23 de febrero de 2011, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código Civil.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. - El Juzgado estimó la demanda presentada por una comunidad de propietarios, en la que, ejercitando la acción de responsabilidad por ruina del artículo 1591 CC y la acción de responsabilidad contractual, se solicitaba la condena a la constructora- promotora a reparar o indemnizar los vicios y defectos descritos en el informe pericial que se aportaba.

2. - Consideró, en resumen, tras rechazar las excepciones procesales planteadas por la entidad demandada, que los defectos denunciados por la comunidad de propietarios debían ser indemnizados, conforme a las dos acciones que se ejercitaban, y tras valorar los diferentes informes periciales, y analizar cada uno de los defectos contenidos en los mismos, estimó la demanda en su integridad.

3. - La Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación.

4. - Consideró, en esencia, que, salvo uno de los defectos denunciados, el resto debían ser indemnizados, dado que se había acreditado que la construcción de las viviendas fue muy deficiente y ante la generalidad de los defectos cuya existencia fue probada durante la tramitación del pleito, los vicios que se denuncian tienen la naturaleza de ruinógenos.

5. - La parte demandada formalizó recurso de casación al amparo del artículo 477.2.2º LEC .

Admisibilidad del recurso.

La parte recurrida alega en el escrito de oposición al recurso el carácter inadmisible del mismo, por concurrir las causas de inadmisión que expresa. Esta alegación será examinada en relación con los motivos de casación formulados.

Enunciación de los dos motivos del recurso de casación

1. El primer motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula:

   Al amparo del artículo 477.1 LEC , por infracción del artículo 1591 del Código Civil. Se articulan con base en dicha alegación dos submotivos diferentes, a saber:

   a) Infracción por aplicación errónea del artículo 1591 del CC y de la doctrina elaborada sobre el mismo por la sala Primera del Tribunal Supremo, toda vez que la sentencia dictada por el Tribunal de apelación mantiene en parte la condena pronunciada en la primera instancia, sin indicar claramente si se basa, para ello, en la existencia de vicios ruinógenos declarados en la instancia y en los que se sustentó la sentencia revocada parcialmente, o en la simple existencia de simples imperfecciones no constitutivas de dichos vicios, aún entendidos con el carácter funcional reconocido por reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya cita, por ociosa y por no ser materia de este recurso, se obvia.

   »b) Inaplicación de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, sobre el concepto de defectos constructivos de meras imperfecciones corrientes, sin llegar a constituir verdadera ruina técnica o funcional de las edificaciones realizadas por mi representada, con violación del ámbito de aplicación del artículo 1591 del Código Civil , excediéndose la interpretación dada al mismo por la Sala de la Audiencia que conoció en apelación del recurso planteado al efecto.»

   Alega el recurrente, en resumen:

   1. - La Audiencia Provincial no distingue con claridad si la condena lo es en base a la existencia de vicios ruinógenos o de meras imperfecciones, que no podrían ser indemnizadas con base en el artículo 1591 CC .

   2. - La sentencia recurrida, aplica la doctrina de la inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, alegación que no fue efectuada por la comunidad de propietarios actora y por tanto no fue objeto de controversia.

   3. - La Audiencia Provincial no establece diferencia alguna entre la ruina del artículo 1591 CC , los incumplimientos constitutivos de imperfecciones o la existencia de vicios ocultos caducados, por lo que se crea una situación de confusión que impide saber cual es la base de la condena parcial que se recoge en el fallo de la sentencia.

2. El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

   Al amparo del artículo 477.1 de la LEC , por infracción del artículo 1588 del Código Civil , en tanto que, interpretando erróneamente dicho precepto, tratándose de promoción completa, tuvo lugar en su momento la aceptación sin problemas al recibir la obra, no planteando disconformidad alguna sobre el estado de la edificación, por lo que ha de estimarse realizada a satisfacción, sin que pueda quedar indeterminado en el tiempo el normal efecto del contrato de obra ejecutado con normalidad

   Alega la parte recurrente, en resumen, que las viviendas fueron entregadas a los propietarios tras haber introducido alguno de ellos, por su cuenta, innovaciones y variaciones en la edificación por su cuenta y riesgo. Considera el recurrente que una parte importante de los vicios o deficiencias, son vicios aparentes, respecto de los que no responde el vendedor, una vez entregada la cosa a satisfacción del comprador, conforme prevé el artículo 1484 CC .

   Los dos motivos deben ser desestimados.

Imposibilidad de revisar los hechos fijados por la sentencia recurrida.

1. Es doctrina de esta Sala (SSTS 11 de diciembre de 2008 , y 15 de junio de 2009 ) que la casación no es una tercera instancia ni permite revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación de la norma jurídica a la cuestión de hecho. La LEC ha reforzado el carácter extraordinario del recurso de casación, limitado a los aspectos sustantivos y ajeno a la revisión de la valoración de la prueba o a supuestos defectos de motivación o congruencia de las sentencias, pues deslinda los aspectos sustantivos de los procesales, y reserva al recurso de casación comprobar la correcta aplicación del Derecho sustantivo a la cuestión de hecho.

2. La aplicación de esta doctrina determina la desestimación de los dos motivos del recurso, cuyo análisis se lleva a cabo de consuno, al observarse que en la formulación de cada uno de ellos la parte recurrente prescinde de los hechos probados en que se asienta la decisión que se impugna y denuncia una serie de defectos que afectan a la motivación y congruencia de la sentencia.

i) En el primer motivo se aduce que diferentes defectos de construcción por cuya existencia ha sido condenada, no han quedado objetivamente acreditados. No obstante el argumento esencial en el que se apoya la parte recurrente es que ninguno de los supuestos defectos a que viene obligado a reparar o indemnizar pueden ser catalogados como de ruina, ya sea física o funcional. Para realizar tales afirmaciones, la recurrente se aparta no solo de los hechos que han quedado probados para la Audiencia Provincial, sino de los argumentos jurídicos que se ofrecen en la sentencia recurrida, que valora como muy deficiente la construcción de las viviendas y considera acreditado la existencia de tal generalidad de defectos que la construcción debe ser calificada de ruinógena.

En el desarrollo este motivo del recurso, pretende también poner de manifiesto una supuesta incongruencia de la sentencia, al denunciar que la Audiencia Provincial ha estimado en parte la demanda, haciendo uso de la doctrina de la inhabilidad del objeto, cuando ésta no ha sido alegada por la comunidad de propietarios demandante. Alega, además, en que no se puede distinguir con claridad qué defectos constructivos tienen la naturaleza de ruina legal o funcional y cuales otros son meras imperfecciones o vicios ocultos, lo que impide, a quien ahora recurre, conocer cuál es la base de la condena parcial. Estas alegaciones no pueden sustentar un recurso de casación, al tratarse de cuestiones procesales que únicamente pueden ser analizadas a través del recurso extraordinario por infracción procesal.

ii) En cuanto al segundo de los motivos, se sustenta en la vulneración del artículo 1588 CC , precepto genérico, y valora que dado que la obra fue recibida y aceptada, no cabe solicitar una posterior indemnización, por los defectos que se puedan apreciar, sobre todo cuando algunos de ellos tienen su origen en las variaciones que en la construcción realizaron los propietarios, mientras que otros configuran unos vicios aparentes de los que no debe responder el vendedor conforme al artículo 1484 CC , precepto que no fue citado en el escrito de preparación. Estos razonamientos, suponen una alteración de los hechos en los que la sentencia funda su condena. No se ha considerado probado ni que los vicios sean aparentes, ni que la actuación llevada a cabo por los propietarios de los inmuebles, hubiera afectado a la aparición o agravación de los defectos denunciados. La Audiencia Provincial razona que la firma de los compradores de cada uno de los inmuebles, en el momento en que se produjo la entrega de llaves de los mismos, de un documento en el que mostraban su conformidad con la construcción y calidad de los materiales no supone, como afirma la entidad demandada, que los adquirentes renunciaran a toda reclamación. Esto es así no solo porque en el referido documento se excepcionaban los vicios ocultos, sino porque no se renunció al ejercicio de la acción prevista en el artículo 1591 CC .

.- Costas.

Desestimado en su integridad el recurso, las costas del mismo se imponen a la parte recurrente , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.