STS, 18 de Marzo de 2011

La sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: <<1º.- Estimar parcialmente el recurso, anulando la resolución impugnada por no ser conforme a derecho condenando a la Administración demandada a indemnizar a la recurrente en la cantidad de 785.824.433 pesetas, esto es CUATRO MILLONES SETECIENTAS VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (4.722.899,96 euros) más el interés legal devengado desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, el 22 de julio de 2000. 2º.- No hacer expresa imposición de costas.>>

Notificada la anterior sentencia, por la representación de Generalidad de Cataluña en la representación que ostenta y de Hidroeléctrica del Xerta, S.L. se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña preparando recurso de casación contra la misma. La Sala de instancia en resolución de fecha 8 de septiembre de 2006 tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación de la Generalidad de Cataluña se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se fundan y suplicando a la Sala "se case la sentencia de Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 671/2006 de 13 de julio y se resuelva en los términos que esta parte tiene interesados, declarando la desestimación del recurso contencioso administrativo seguido en la Sala de instancia".

Por la representación procesal de Hidroeléctrica del Xerta, S.L. se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplica a la Sala " case y deje sin efecto parcialmente dicha sentencia, reconociendo la cuantía a la que ascendía la indemnización debida a esta parte por responsabilidad patrimonial de la Generalitat de Catalunya por el concepto de mayor coste de la obra era de 7.016.380 € (1.167.406.392 pts) y no de 4.227.501€ (703.384.377 pts) y que asimismo procedía el reconocimiento del derecho a ser indemnizado por el coste el proyecto de restauración paisajística y de traslado de náyades por los importes establecidos en el cuerpo del presente recurso, con más los intereses legales pertinentes desde la fecha de reclamación."

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes para que formalicen sus respectivos escritos de oposición, en el plazo de treinta días, lo que realizaron, oponiéndose al recurso de casación interpuesto de contrario.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 8 de marzo de 2.011, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustin Puente Prieto, Magistrado de Sala.

Se interpone el presente recurso de casación contra sentencia de 13 de julio de 2006, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , que resuelve el recurso interpuesto por Hidroeléctrica de Xerta, S.L. contra la resolución del Consejero de Cultura de la Generalidad de Cataluña de 9 de abril de 2001 que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente que interesaba indemnización de los mayores gastos producidos con ocasión de la construcción de una Central Hidroeléctrica, a consecuencia de la declaración, posteriormente anulada, del Azud del Xerta como bien cultural de interés nacional.

La sentencia recurrida expresa, en su fundamento de derecho segundo, los argumentos de la recurrente en los siguientes términos:

Expone la recurrente, que es titular de una concesión administrativa para el aprovechamiento hidrológico de pie de presa en el Azud de Xerta y que como titular de dicha concesión solicitó del Ayuntamiento de Xerta una licencia municipal para construir una central hidroeléctrica, licencia que fue denegada por el Ayuntamiento en base a acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Tarragona de 5 de Febrero de 2002, confirmado en alzada por el Departamento de Política Territorial y Obras Públicas por resolución de 11 de noviembre de 2002, que fue sin embargo anulada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de Mayo de 1995 que declaró procedente la concesión de autorización previa a la concesión de licencia por concurrir interés social y utilidad pública.

Continúa narrando que paralelamente por el Departamento de cultura se inició por acuerdo de 22 de julio de 1992 el procedimiento de declaración del Azud de Xerta como bien de interés cultural en la categoría de monumento histórico, declaración que efectivamente se acordó por resolución del Consejo Ejecutivo de 3 de Abril de 1995, y que dicho acuerdo fue nuevamente recurrido por la actora obteniendo sentencia favorable del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de julio de 1999 anulando el acuerdo por carecer la demandada de competencia para dictarlo.

Finalmente expone que una vez recaída la sentencia anteriormente citada de 2 de Mayo de 1995 y en virtud de ésta, obtuvo licencia para la construcción de la central, condicionada no obstante dado la declaración del Azud de Xerta como bien de interés cultural a que la central distara 15 metros del bien protegido y a la previa presentación de un proyecto arqueológico, lo que supuso a la recurrente un incremento de gastos respecto del proyecto inicialmente presentado en 1991 de 1.367.302.291 pesetas, cuya restitución reclama al haber sido anulada la declaración de bien de interés cultural que justificaba la imposición de tales condiciones y el incremento de costos que requería su cumplimiento.

En el fundamento de derecho tercero analiza la sentencia objeto de este recurso de casación los requisitos exigibles para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración, deteniéndose, en el fundamento de derecho siguiente, en el examen del requisito de la antijuricidad, considerando que la reclamación podía articularse "aunque el acto por el que se reclamaran no hubiera sido impugnado en vía administrativa o jurisdiccional", y afirmando seguidamente que «una vez anulada la declaración de bien cultural de interés nacional por sentencia de 2 de mayo de 1995 , anulada igualmente la nueva declaración realizada por la demandada por nueva sentencia de 14 de septiembre de 2005 , no constando que la Administración del Estado, que se estima por ambas sentencias competente para acordar tal protección haya realizado ninguna declaración en este sentido, resultando también evidente que la recurrente no reconoce al Azud valor monumental como se desprende de la impugnación realizada de las resoluciones que se le atribuyeron, lo cierto es que no existe motivo para entender que las limitaciones y condicionamientos impuestos en su día a la recurrente estuvieran fundados en derecho y tuviera deber de soportarlos».

Niega, a continuación, la sentencia recurrida la alegación formulada por la demandada acerca del carácter discrecional de la decisión administrativa, por entender que el ejercicio de la función que le correspondía estaba atribuido a la Administración del Estado en lo relacionado con la calificación del bien como de interés nacional, no estando obligado a soportar la recurrente las consecuencias del ejercicio de una potestad discrecional por quien no es titular de ella, por lo que no procede valorar si la declaración, para el caso de que se hubiere realizado por Administración competente, fue razonable y razonada.

Para terminar, en el fundamento de derecho quinto, concreta los daños a abonar en los siguientes términos:

Conforme a las periciales practicadas en autos estimamos acreditado lo siguiente.

1- Que las condiciones impuestas para la protección del Azud exigieron la redacción de un nuevo proyecto para la construcción de la central unos 100 metros abajo de la proyectada en inicio, así como la elaboración de un estudio en modelo reducido de las obras de toma y desagüe de la central hidroeléctrica cuyo importe resulta acreditado en la cantidad de 82.133.280 pesetas, así como la redacción de un proyecto arqueológico por importe de 306.776 pesetas.

2- Que la central proyectada en 1991, y la proyectada para satisfacción de las condiciones impuestas para la protección del Azud eran sustancialmente iguales en lo que a la central propiamente dicha se refiere pero que el cambio de emplazamiento impuesto implicó un aumento de obra, debidamente desglosado y justificado en la pericial, que cotejando lo proyectado en 1991, y la obra que se puede entender como efectivamente realizada, no en base a lo proyectado sino a lo efectivamente realizado conforme a las certificaciones de obra se valora en 703.384.377 pesetas.

3- Reclamaba también la recurrente por los gastos para la redacción de un proyecto de restauración del paisaje, así como por la traslocación de nayades, no obstante, dicha reclamación a diferencia de las dos anteriores no aparece apoyada en pericial alguna que permita sostener que dichas intervenciones que la recurrente imputa al desplazamiento de la central, la mayor intervención que ha supuesto en el río Ebro y una mayor sensibilidad en lo concerniente a cuestiones medioambientales, no hubieran sido igualmente exigidas y realizadas en el anterior emplazamiento, no siendo procedente por ello su reintegro.

De conformidad con lo anterior expuesto resulta procedente condenar a la Administración demandada al pago de 785.824.433 pesetas, esto es 4.722.899,96 euros más el interés legal devengado desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, el 22 de julio del 2000.

Contra la indicada sentencia se interpone por la representación de la Generalidad de Cataluña el presente recurso de casación con fundamento en ocho motivos casacionales. Se refiere el primero, al amparo del articulo 88.1 .d) de la Jurisdicción, a la existencia de una vulneración de los artículos 24 de la Constitución y 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia aplicable relativos al carácter vinculante de la cosa juzgada, por entender que el Tribunal de instancia no se ha pronunciado en relación con los efectos de la sentencia de la misma Sala de 24 de julio de 1999 , que anuló la declaración de monumento histórico del Azud de Xerta; en el motivo segundo denuncia la recurrente, al amparo del mismo precepto procesal, la infracción de los artículos 46 y 69 apartado e) de la Ley de la Jurisdicción y 142.4 de la Ley 30/1992 , alegando el carácter extemporáneo del planteamiento de responsabilidad, afirmando que, de hecho, el Tribunal ha admitido de facto un recurso contra un acto firme y consentido como fue el acuerdo de concesión de la licencia de 27 de noviembre de 1996; en el motivo casacional tercero, y al amparo del apartado c) de la misma norma procesal, entiende producida incongruencia omisiva de la sentencia, invocando al efecto los articulos 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el articulo 24.1 de la Constitución, por cuanto que la misma no se pronuncia sobre los efectos de la sentencia de 24 de julio de 1999 de la propia Sala sentenciadora, que declaró la anulación del Azud del Xerta como monumento histórico efectuada por la Generalidad, y ello por entender que la competencia correspondía a la Administración del Estado, entendiendo que tampoco se pronuncia la sentencia sobre el hecho de que la imposición de las medidas de protección del Azud resultaban de un acto firme y consentido que no fue objeto de impugnación; en el motivo cuarto, denuncia, al amparo de la misma norma procesal, la infracción de los articulos 209.3 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 y 120.3 de la Constitución, entendiendo que la sentencia incurre en falta de motivación al considerar la ilicitud de las limitaciones y condicionamientos impuestos en su día a la recurrente, puesto que la sentencia no expresa los motivos legales por los que las condiciones de protección del Azud debian considerarse ilicitas.

En el motivo casacional quinto, la recurrente, y al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , denuncia infracción del articulo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia aplicable por vulneración de las reglas de la sana critica; en el motivo sexto, y al amparo del mismo precepto procesal, se consideran infringidos los articulos 106.2 de la Constitución y 149.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de la jurisprudencia aplicable que supeditan el derecho a la indemnización a la existencia de una lesión; en el motivo séptimo, y al amparo de la misma norma procesal, se alega infracción del articulo 142.4 en relación con el 141.1 de la Ley 30/1992 , así como de la jurisprudencia aplicable, considerando que la simple anulación de la declaración del bien como monumento histórico no comporta, sin más, la antijuricidad del daño producido. Por último, y en el motivo octavo, se alega inexistencia del nexo causal entre la actuación de la Administración y los daños declarados indemnizables, denunciándose, al amparo de la misma norma de la Ley de la Jurisdicción, infracción de los artículos 106.2 y 139.1 de la Ley 30/1992 .

Antes de entrar en el concreto examen de los motivos casacionales que se dejan expuestos, es necesario precisar que esta Sala, en sentencia de 8 de julio de 2008 , ha confirmado la anulación declarada por el Tribunal de instancia en sentencia de 14 de septiembre de 2005 , del acuerdo de la Comisión de Gobierno para Asuntos Culturales y Educativos de la Generalidad de Cataluña de 12 de marzo de 2002, sobre declaración de la Azud de Xerta como monumento histórico, nulidad que ya se había producido por sentencia del propio Tribunal de instancia de 24 de julio de 1999 , que procedió a la anulación de una anterior declaración de la Generalidad de Cataluña.

Ha de destacarse que aquella sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2008 recogió los pronunciamientos del Tribunal de instancia conforme a las cuales el Azud de Xerta es una construcción hidraúlica esencial y actual para cualquier proyecto sobre la utilización de recurso natural que es el río Ebro en su tramo final; y en dicha sentencia se declaró que el citado Azud, además de un aprovechamiento hidroeléctrico esencial y actual para cualquier proyecto sobre utilización del río Ebro en su tramo final cuya gestión corresponde al Estado, posibilita además el sumunistro de agua a poblaciones, así como para regadío, constituyendo en sí mismo, según se precisa en dicha sentencia, un bien del patrimonio histórico español adscrito a servicios públicos, por tanto gestionado por el Estado, lo que determina la incompetencia que dicha sentencia confirma de la Generalidad de Cataluña en relación con la declaración de monumento histórico.

Con carácter previo al examen de los motivos casacionales que se reseñan más arriba, conviene precisar la cuestión sometida a debate consistente, en esencia, en determinar si los daños que se alegan como irrogados a la recurrente aparecen producidos y son consecuencia, como se pretende, de la declaración de la Azud de Xerta como monumento histórico producida en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de julio de 1999 y en la posterior, de 14 de septiembre de 2005 confirmada por la de esta Sala de 8 de julio de 2008; o si por el contrario, dichos daños y perjuicios venían impuestos por la propia naturaleza del bien afectado, conforme se declara en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de mayo 1995 , anterior a la fecha de 27 de noviembre de 1996 en que se concedió la licencia con la obligación de ubicar las obras quince metros agua abajo del citado Azud y de realizar un proyecto arqueológico.

Por que son, precisamente, los daños derivados de ese desplazamiento y realización del proyecto los que son objeto de reclamación, entendiendo en esencia la recurrente que los citados daños no resultan indemnizables por cuanto no están vinculados ni tienen relación con la declaración de monumento histórico y su posterior nulidad, que no hace sino confirmar la especial protección que había de gozar dicho Azud conforme al pronunciamiento de la última de las sentencias citadas de 2 de mayo de 1995 .

Es por ello que en el presente caso ha de comenzarse, por razones de claridad expositiva, con el examen de los cuatro últimos motivos casacionales que se han referido más arriba y en que se denuncia, en esencia, la infracción por la sentencia recurrida de las reglas de la sana crítica y de la jurisprudencia que posibilita la reconsideración de la apreciación de los hechos por el Tribunal de instancia, así como la consecuente inexistencia de un auténtica lesión indemnizable, lo que se refuerza sobre la base de la no apreciación, en opinión del recurrente, del necesario nexo causal entre la anulación de la declaración del bien como monumento histórico y los daños que se dice producidos. Examen prioritario de estos motivos que excluyen la consideración previa de los alegados en el orden primero a cuarto, ya que en todos ellos se parte de cuestionar la sentencia recurrida en función de aceptar la causa determinante de la indemnización fundada en el nulidad de la declaración del Azud como monumento histórico, siendo así que ello se hace sin tener en cuenta, en opinión de los recurrentes en esta casación, la infracción de preceptos sobre el valor de cosa juzgada, o considerando extemporánea la reclamación, o alegando incongruencia o falta de motivación de la sentencia, en definitiva, por no haberse enjuiciado los efectos de la declaración del bien como monumento histórico y de la declaración de nulidad producida por las sentencias más arriba mencionadas.

Entrando, por tanto, en el examen del motivo que con el número quinto se aduce por la Generalidad de Cataluña, ha de comenzarse poniendo de relieve que la resolución de la Secretaría General del Departamento de Cultura de la Generalidad de Cataluña de 27 de diciembre de 1996 otorgó licencia para la construcción de la Central Hidroeléctrica, sometiéndola, junto con la necesidad de presentar un proyecto arqueológico, a la condición de que las obras habían de ubicarse a una distancia de quince metros aguas abajo del canal de navegación de la derecha del Ebro, por considerar dicha distancia como la mínima necesaria para garantizar la protección del monumento. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de mayo de 1995 , enjuició la impugnación del acuerdo denegatorio de la Central Hidroeléctrica, precisando que el informe de la Comisión de Urbanismo desfavorable a dicha construcción se fundaba en que la misma comportaba la destrucción de un 30% del Azud construido en 1491 por un arquitecto arabe; En dicha sentencia se afirmó que <<Aún cuando no conste la declaración monumental del Azud es relevante que ya en los "apunts aclaridors" se realizaba el compromiso de respetar su basamento histórico>>, declarando en el fallo la estimación del recurso, anulando la resolución de 11 de noviembre de 1992, declarándola no ajustada a derecho <<al proceder la concesión de autorización previa a la concesión de licencia por concurrir interés social y utilidad pública, condicionando la eventual concesión de la licencia a que no se realice ninguna obra que pueda afectar directamente a la actual configuración del Azud de Xerta>>.

De lo anterior se deduce que las especiales medidas de protección impuestas por la concesión de licencia de 27 de noviembre de 1996 que, efectivamente, no fue objeto de recurso, no hiciera sino confirmar la limitación resultante del pronuncimiento del propio Tribunal de instancia de 1995, sentencia que fue ratificada por la de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2000 , por lo que los condicionamientos de dicha resolución no hacen sino ratificar las limitaciones resultantes del propio pronunciamiento judicial.

Por otro lado, es evidente que de la distancia a que había de ubicarse la Central eléctrica no se ha limitado a los 15 metros aguas abajo sino que se ha ubicado a 100 metros, y ello se debe, no ya a la necesidad de la protección del Azud, sino, y como se afirma en el propio informe pericial procesal, por razones derivadas de problemas de navegabilidad del río.

Efectivamente, el propio perito en su informe pericial se refiere a que «durante este período de tiempo se proyectaron y se pusieron en funcionamiento las obras necesarias para la navegabilidad de la parte baja del río Ebro. Una de las obras singulares que hubo que efectuar para que la navegación fuese factible entre la parte inferior y la parte superior del Azud de Xerta, fue la construcción o habilitación de una esclusa que permitiese salvar la diferencia de cotas aguas arriba y aguas abajo del propio Azud. Dicha obra se estableció técnicamente aprovechando el canal de riego de la derecha del Ebro. Desde una ubicación muy próxima a la entrada de dicho canal riego-navegación, debía partir, por condicionante de la concesión, el canal de toma de las turbinas de la central. Ello producía unos problemas de corrientes y turbulencias de agua en el entorno de las obras de toma de la central y de toma del canal de navegación, que debían resolverse para garantizar la seguridad de navegación. Se planteaba así, una situación en la que debía definirse de forma global la geometría de las tomas de ambos canales, evitando que los barcos pudieran ser arrastrados hacia las turbinas de la central».

En definitiva, ello supone que el incremento de costes por el desplazamiento efectivo de las obras no se debía a la declaración del Azud como bien de interés histórico nacional sino, y según se pone de manifiesto en el voto particular de la sentencia, a una cuestión técnica ajena a dicha declaración como es la necesidad de un nuevo proyecto que previniera la navegabilidad del río Ebro, de donde resulta que el daño interesado con fundamento en la nulidad de la declaración de monumento histórico, carece del necesario nexo causal con la actuación administrativa, puesto que el daño producido no tiene su origen en dicha nulidad.

Es por ello también que la sentencia recurrida contiene una motivación contraria a la lógica cuando aprecia que no existe motivo para entender que las limitaciones y condicionamientos impuestos en su día a la recurrente estuvieran fundados en derecho y tuviera el deber de soportarlos, por cuanto que, según se deduce de lo anterior, por un lado, dichas limitaciones resultaban obligadas conforme declaró el Tribunal de instancia en la sentencia de 2 de mayo de 1995 , e incluso resultaban, no derivadas de la declaración del bien como monumento histórico nacional, sino de razones técnicas relacionadas con la navegabilidad del río.

En definitiva, la futura licencia a obtener por el actor resultaba condicionada a que no se realizara ninguna obra que pudiera afectar directamente a la actual configuración del Azud de Xerta, por lo que, al ser confirmada dicha sentencia de 2 de mayo de 1995 por la de este Tribunal de 14 de diciembre de 2000, no cabe reclamar los daños sufridos por un desplazamiento que la recurrente estaba obligada a hacer por sentencia judicial y no por razón de la declaración del bien de interés histórico, ya que el proyecto originario de 1991 afectaba a la estructura del Azud, como afirma aquella sentencia de 1995 que reconoce la interesada.

Por otro lado, si el desplazamiento se produjo por razones técnicas relacionadas con la navegabilidad de la parte baja del río Ebro, es evidente que ello no estaba vinculado tampoco a la declaración del Azud como monumento histórico, ni los daños podían derivar de la anulación de tal declaración producida en sentencia de 24 de julio de 1999 y en la de 14 de septiembre de 2005 , ambas del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y esta última confirmada por sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2008 .

Los argumentos anteriores suponen la necesaria confirmación de los motivos casacionales formulados por la recurrente, con los números 5º, 6º, 7º y 8º del escrito interpositorio de esta casación, por cuanto que el pronunciamiento contrario formulado por el Tribunal de instancia, al no reconocer los hechos anteriores, supone, evidentemente, una infracción de las reglas de la sana crítica, resultando la valoración de los hechos efectuada por el Tribunal, y concretamente, en lo que se refiere a la prueba pericial y al pronunciamiento de la sentencia de 2 de mayo de 1995 , contraria a la lógica, sin que, en definitiva, exista la lesión producida al patrimonio del afectado por una actuación de la Administración anulada por los Tribunales, ya que los daños sufridos por el mismo vienen impuestos por la propia naturaleza del Azud de Xerta que, en otro caso, hubiera sido destruido según el propio proyecto de los recurrentes en un 30%, y que había de ser preservado en los términos impuestos por la sentencia de 2 de mayo de 1995 , lo que determina la no existencia de la antijuricidad del daño que, en definitiva, ha de ser soportado por el interesado, y siendo, en último término, dicho daño no imputable a la causa alegada por los recurrentes relacionada con la anulación por sentencias de esta jurisdicción de la declaración del bien como monumento histórico sino impuestos, precisamente, por razón de defensa de un bien del patrimonio histórico español reconocido por sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2008 que, de otra forma, hubiera sido gravemente deteriorado, y por razón de las condiciones de navegabilidad del propio río ajenas ambas a la causa especificada como determinante del daño por la recurrente en instancia.

Lo expuesto supone la estimación del recurso de casación en los motivos expresados y, por ello, la necesaria desestimación del recurso contencioso administrativo y la confirmación de la resolución recurrida.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede la imposición de costas en este recurso, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias determinantes de su imposición en la instancia.