STS 251/2011, 7 de Abril de 2011
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2011:2210 |
| Número de Recurso | 1838/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 251/2011 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil once.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº1838/2010, interpuesto por la representación procesal de D. Saturnino , contra la sentencia dictada el 10 de junio de 2010, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en el Rollo de Sala Nº 25/10 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 137/09 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Barakaldo, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Saturnino , representado por el Procurador D. Antonio Abelardo Moreiras Montalvo; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 137/09 en cuya causa la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 10/06/2010 , que contenía el siguiente Fallo: " Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Saturnino , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATROCIENTOS EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días, con imposición de las costas del procedimiento.
Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa. Se acuerda igualmente el comiso del dinero ocupado en poder del acusado." (sic)
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " Sobre las 14,30 horas del día 21 de noviembre de 2008, el acusado Saturnino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, cuyas demás circunstancias personales obran en las actuaciones, se encontraba en la boca de metro existente en la calle Abtxolo de la localidad de Portugalete, donde se le acercó una pareja, Fermina y Pedro Miguel , a los que entregó un envoltorio de plástico conteniendo un total de 5,106 gramos de heroína con un 12.4% de riqueza expresada en diacetilmorfina base, a cambio de un total de 90 euros que le fueron entregados por dichas personas.
Al acusado, que fue detenido a los pocos instantes por una patrulla de la Policía Municipal de la localidad, le fueron ocupados los noventa euros procedentes de su ilícita actividad.
La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y que se encuentra incluida en la Lista I de la Convección Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1,972.
En la fecha de los hechos el precio estimado de una dosis de heroína (113 miligramos) era de 9,93 euros.
Al tiempo de cometerse los hechos el acusado actuó con sus facultades volitivas ligeramente mermadas como consecuencia de su adicción a sustancias estupefacientes." (sic)
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Saturnino , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 13/07/2010, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 28/10/2010, el Procurador D. Antonio Abelardo Moreiras Montalvo, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en el siguiente motivo:
Unico .- Al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE) , y por error de hecho en la apreciación de la prueba.
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 23/11/2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Conferido traslado, mediante diligencia de ordenación de fecha 4/01/2011, a la representación del recurrente con objeto de adaptación de los motivos a la redacción de la LO.5/2010 de 22 de junio, lo evacuó alegando que conforme al nuevo texto, procedía aplicar la pena inferior en grado, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable, conforme a los arts 369 bis y 370 CP . Por su parte, el Ministerio Fiscal, en el mismo trámite, precisó que en atención a que no se daban las circunstancias previstas en el párrafo 2º del art. 368 CP , la pena privativa de 3 años de prisión, debía mantenerse en su grado mínimo, así como la multa.
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- Por providencia de 10/03/2011 , se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 31/03/2011, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
El primero de los motivos se formula, al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE) y por error de hecho en la apreciación de la prueba.
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- Entiende el recurrente, en primer lugar, que no existe prueba de su participación en el delito imputado, pues la testigo comparecida en la Vista no le señala como vendedor de tal sustancia, habiendo indicado que compró en los lavabos de un bar y no al acusado, que tiene 56 años, basándose toda la prueba en la declaración de los testigos policías .
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- Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim, implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.
La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).
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Pues bien, en el caso que nos ocupa, la sala de instancia considera que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia respecto del acusado ,y así en el fundamento jurídico segundo nos dice que su convicción se ha formado en base a la declaración prestada en el juicio oral por los funcionarios policiales que, a escasa distancia, presenciaron la transacción protagonizada por el recurrente, que a cambio de unos billetes, entrega a una pareja un envoltorio que resultó contener 5,106 gramos de heroína con una riqueza de 12,4%, droga que fue intervenida a los compradores, procediéndose a la detención del ahora recurrente al que se le intervino el dinero percibido en la transacción.
De tales pruebas, formalmente revestidas de los requisitos propios de la prueba de cargo, el Tribunal ha obtenido la convicción de la existencia del delito y de su autoría, en base a sus reglas de experiencia y de la apreciación directa del desarrollo de la actividad probatoria, lo que le proporciona una situación privilegiada para su valoración.
El recurrente trata de atacar precisamente esta valoración de las pruebas practicadas por la Audiencia, olvidando que la contradicción sobre unos mismos hechos fruto de versiones distintas de personas enfrentadas a causa de ellos, es una cuestión que afecta, no a la legalidad de la prueba, sino a la credibilidad que merezca al Tribunal una u otra y ello necesariamente ha de resolverse conforme a lo dispuesto en el art. 741. LECrim es decir, el órgano judicial que ha percibido con inmediación y directamente las distintas declaraciones contrapuestas es el llamado a valorar la credibilidad que le merecen unas sobre otras, no siendo posible, en este trámite casacional, valorar nuevamente lo que esa Sala no ha presenciado.
Respecto de las declaraciones del testigo de la Defensa, Sra. Fermina , dice el tribunal a quo que no resulta creíble su versión en el Plenario y que "confirma en numerosos detalles la intervención policial. Fueron interceptados cuando se disponían a abandonar el lugar en el vehículo, la droga le fue encontrada a ella, intentó ocultarla pero el agente le vio y le requirió inmediatamente la entrega, entregaron noventa euros por lo que recibieron cantidad que coincide exactamente con la ocupada al acusado"
Y añade el tribunal a quo que las manifestaciones de la testigo, además de contradecir lo que dijo en la fase de instrucción, su versión sobre el modo en el que se produjo la transacción no concuerda con los detalles de la intervención policial, pues lógico es pensar que si los agentes se dirigieron inequívocamente y de modo directo a ella para requerirle la entrega de lo que había recogido era por haber presenciado indudablemente la transacción, algo que difícilmente puede afirmarse de haberse producido ésta en un bar.
Las cuestiones que alega la defensa con las cuales se pretende sembrar dudas acerca del valor probatorio de la declaración de los agentes carecen de la relevancia pretendida. No tiene trascendencia, en efecto, la incapacidad para concretar cuáles fueron exactamente los billetes entregados, y tampoco tiene importancia que en el juicio oral no se haya concretado quién de los miembros de la pareja entregó el dinero o si lo hicieron los dos. Existe una coincidencia en las cantidades que se dicen entregadas e intervenidas, y también en el hallazgo de la droga recibida unos instantes antes, no resultando creíble, por lo ya apuntado, la declaración de la testigo en el punto relativo a la persona interviniente en la transacción.
El examen del acta de la Vista del juicio oral constata que declararon en ella los Agentes de la PL nº 8 y nº 21, de modo que, habiéndoles de atribuir a tales declaraciones el valor que ,sobre hechos de conocimiento propio, les reconocen los arts 297 y 717 de la LECr , el intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la SSTS 120/2003, de 28 de febrero ; 988/2003, de 4 de julio ; 1222/2003, de 29 de septiembre ; y 1460/03, de 7 de noviembre , etc.
Por lo tanto, en contra de lo alegado ,hay que entender que el Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo, y que la Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y a partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.
4 . En segundo lugar, colateralmente, y sin respetar la necesidad de emplear una vía casacional independiente (849.2º de la L.E.Crim) señala el recurrente que " se ha cometido un error en la valoración de la prueba al haber dado mayor credibilidad al testimonio de los agentes, cuando existen claras contradicciones en sus declaraciones y sin embargo no se han tenido en cuenta la versión de mi representado que en todo momento ha negado los hechos ".
En relación con el "error de valoración" que se atribuye al Tribunal, es doctrina muy asentada de esta Sala casacional que la acreditación de la inexactitud que se denuncie en el relato fáctico,, como consecuencia del error padecido por la Sala, y que constituye la base de la queja, tiene que estar evidenciada en "documentos" en el sentido preciso que tal término tiene en sede casacional.
En tal sentido podemos recordar ( STS 10-11-1995 ) que por "documento" se precisan: aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originador o producidos fuera de la causa e incorporadas a la misma", por lo que quedan fuera de este concepto, como ocurre en el caso que nos ocupa, las pruebas de naturaleza personal (declaraciones de acusados o testigos, atestado policial o acta del juicio oral) que, aunque estén documentadas por escrito generalmente, no constituyen documentos casacionales al faltarse autarquía y capacidad demostrativa directa, con génesis extraprocesal ya que se trata, como ya se ha dicho, de declaraciones personales documentadas y no de documentos.
Consecuentemente, habiendo valorado el tribunal a quo racionalmente la prueba válidamente practicada, el motivo, en todos sus aspectos, ha de ser desestimado.
La petición que realiza el recurrente de adaptación de su recurso a las disposiciones de la LO.5/2010, de 22 de junio , supone la formulación de un segundo motivo, articulado por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., instando la aplicación del segundo párrafo del art. 368 del CP .
1 .- Entiende el recurrente que, dada la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, y que no concurre ninguna circunstancia excluyente de las mencionadas en los arts 369 bis y 370 CP , procede la imposición de las penas inferiores en grado a las señaladas en la sentencia.
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- El texto del párrafo segundo del art. 368 del CP, conforme a la redacción introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio , cuya aplicación se postula, prevé que " los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas (en el párrafo anterior) en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts 369 bis y 370 (organización jefatura, extrema gravedad, utilización de menores o disminuidos psíquicos)"
Realmente, en el caso que nos ocupa no se da ninguno de los subtipos de agravación mencionados; el hecho puede calificarse de "escasa entidad", puesto que se trata de una sola venta, de sustancia, que, si bien es susceptible de causar grave daño a la salud, tiene un grado de pureza muy bajo, que confirma el escaso valor total (90 euros) alcanzado en su venta, en contraste con su propio precio por dosis, fijado en los hechos probados. Y en cuanto a las "circunstancias personales" del culpable, la sentencia de instancia, que ya estima concurrente la circunstancia atenuante de drogadicción, aprecia en su fundamento de derecho cuarto, en el recurrente un consumo reiterado de cocaína y heroína, no esporádico, entendiendo que los hechos iban encaminados a procurarse medios con que adquirir la droga.
Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado, con los efectos penológicos que se señalarán en segunda sentencia.
Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Saturnino , declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la estimación parcial del recurso de casación interpuesto, por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Saturnino , declarando de oficio las costas de su recurso.
Póngase esta resolución, y la que a continuación se dictará, en conocimiento de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Jose Antonio Martin Pallin
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil once.
Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya en el Procedimiento Abreviado número 137/09 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Barakaldo, se dictó sentencia de fecha 10 de junio de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida.
UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida, en tanto no sean contradictorios con los de la primera.
En su virtud, adaptando la penalidad a la reforma introducida por la LO. 5/2010, de 22 de junio, sólo ha lugar a sustituir la pena impuesta al condenado D. Saturnino como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el art. 368 CP , y tomando en cuenta lo dispuesto en su párrafo segundo, en cuanto al hecho y a las circunstancias personales del acusado, bajando las penas en un grado, y de acuerdo con el art. 70, regla 2ª CP , por la privativa de libertad de dos años de prisión, y la multa de 200 euro s, con responsabilidad personal subsidiaria de tres días en caso de impago .
Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a la pena accesoria a la de prisión, comiso, abono de prisión preventiva destrucción de la droga y pago de costas.
Que debemos condenar y condenamos a D. Saturnino , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a la pena de dos años de prisión, y multa de 200 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad, en caso de impago.
Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a la pena accesoria a la de prisión, comiso, abono de prisión preventiva, destrucción de la droga, y pago de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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