STS 99/2011, 25 de Febrero de 2011

1. - El Juzgado de Instrucción de Luarca, instruyó Procedimiento Abreviado nº 26/07, contra Carmelo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, sección 3ª, que con fecha 29 de marzo de 2010, dictó sentencia nº 91/10, Rollo 39/2007 , que contiene los siguientes hechos probados:

   "PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que:

1. ) El 9 de junio del año 2000 Carmelo , constituyó la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal PROMOCIONES JESÚS PELAEZ S.L (Registro Mercantil de Asturias, tomo 2759, folio 68, sección 8), siendo designado como administrador único de la misma, la referida sociedad se constituyo con el objeto social de promover construcciones destinadas a vivienda, locales y plazas de garaje.

2. ) El 10 de octubre del año 2001, la sociedad PROMOCIONES JESUS PELAEZ, por decisión de su administrador Carmelo adquirió y escrituró a nombre de la compañia la finca registral nº 23245, inscripción primera, folio 05, tomo 639, libro 169 del Ayuntamiento de Navia, con frente a la calle Mariano Luiña y una superficie de 458 m2, valorada a efectos del impuesto de transmisiones en 194.008,81 €. La referida adquisición se hizo con el objeto de construir un edificio de viviendas, bajos comerciales y garajes en el solar enunciado en la que se denominó "segunda fase", al haberse realizado tiempo atras una primera promoción de caracteristicas similares.

3. ) Por resolución de 12 de septiembre de 2001, PROMOCIONES JESUS PELAEZ S.L obtuvo licencia del Ayuntamiento de Navia para la construcción de edificio de viviendas, locales comerciales y garajes en la parcela descrita.

4. ) Carmelo , en nombre de la sociedad, y como único representante de la misma, celebró con los querellantes diferentes contratos de "compromiso de compraventa" y/o "compraventa" de vivienda, local y/o "compraventa" de vivienda, local y/o plaza de garaje, haciendo estos entrega de determinadas cantidades que se distribuyen del siguiente modo:

   - Juan Luis (51.840 €)

   - Blas (54.070 €)

   - Leonardo (99.308,95 €)

   - Casiano (30.471,31 €)

   - Julieta (54.091,09 €)

   - Cecilia (57.489 €)

   - Ignacio ( 32.050)

   - Remigio (54.091,09 €)

   - Santiago (14.999,94 €).

5. - PROMOCIONES JESUS PELAEZ obtuvo dos préstamos del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) por un total de 883.908,50 €, distribuidos en uno primero de 627,096,03 € y una cuenta de crédito de 25.812,47 € . Dichos prestamos tenían como objeto natural la financiación de la promoción de viviendas que origina el presente litigio, sita en la Calle Mariano Luiña de Navia, si bien la entidad bancaria autorizó que una parte de ese dinero se dedicara a levantar el embargo que recaía sobre la finca en la que se pretendía construir . La promotora contaba por lo tanto, como es habitual en el sector, con una doble via de financiación, las cantidades aportadas por los adquirentes y las cantidades puestas a disposición del mismo de forma progresiva por la entidad bancaria.

6. ) En ese momento inicial de la construcción Carmelo ya arrastraba dificultades económicas derivadas del resultado de la primera fase de la promoción (contruida en la calle Carlos Pelaez 7 de Navia), y como consecuencia de una inadecuada gestión y escasa experiencia en actividades de promoción de viviendas.

7. ) A partir de determinado momento y en una fase en todo caso no muy avanzada de la obra, el querellado deja de atender las solicitudes de pago presentadas por los proveedores y ello parece debido a factores varios como su escasa capacidad y experiencia para llevar a buen termino este tipo de obras, especialmente en lo que respecta al calculo de los costos, la obligación de atender deudas derivadas de la fase anterior de la obra, o la necesidad de invertir una parte de los créditos, inicialmente destinados a la construcción, [en] levantar embargos de la finca, entre otros factores de similar naturaleza, estas y otras razones determinaron una progresiva ralentización de la obra y cada vez mayores dificultades para su continuación, especialmente cuando esta falta de pago se extiende a los propios obreros de la promotora, al ser estos los encargados del mantenimiento y preparar la obra para la entrada de cada una de las contratas. La situación de impagos termina por hacerse insostenible, abocando a la definitiva paralización de la obra, quedando, sin ejecutar entre un 20 y un 30 % de la misma, según las diferentes estimaciones.

   La paralización efectiva de la construcción determinó también que la entidad financiera BBVA dejara de entregar a la Promotora nuevas cantidades de dinero, poniendo fin a la cuenta de crédito que mantenía con ella. La ausencia de ingresos por esta via contribuyó a que la situación de bloqueo derivase en definitiva.

8. ) El acceso a las plazas de garaje incluidas en la promoción dependía del reconocimiento de una servidumbre de paso, cuya autorización se obtuvo inicialmente en sede judicial, si bien fue posteriormente revocada. Dicha resolución impidió que las plazas pudieran ser utilizadas entonces, manteniéndose la misma situación a día de hoy.

9. ) Ante la situación descrita, los firmantes de los contratos de compraventa celebraron actos de conciliación, en los que Carmelo reconoció la deuda y se comprometió por escrito a pagarla, si bien afirmando que en ese momento no podía hacerlo.

10. )Las deudas contraidas con la Seguridad Social por Promociones Jesus Pelaez por un total de 42.886,59 €, motivaron se ejecutara diligencia de embargo sobre la finca propiedad de esta en Mariano Luiña y sobre la construcción hasta el momento realizada, fijándose la subasta para el día 11 de mayo de 2004. En el momento de la subasta, el bien estaba gravado con una hipoteca del BBVA por 1.476.127,40 € y tres embargos por un total de 21.386,48 €. El resultado es la adjudicación de la misma por 170.870 € a Fabio que se lo cede a la sociedad PROMOCIONES PIBASO S.L., sociedad que agrupaba a la mayoría de los adquirentes de las viviendas, locales y plazas de garaje del propio edificio subastado De este modo lograron hacerse de forma definitiva con la propiedad de las viviendas respecto a las cuales habian firmado los contratos de compraventa, si bien a un precio final diferente al que en su día pactado con el promotor.

    SEGUNDO.- El Ministerio fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas considerando a Carmelo autor de un delito de apropiación indebida (arts. 252, 249, CP ) en sus modalidades agravadas de los tipos contenidos en los arts. 250.1º y 6º solicitando la imposición de una pena de 3 años de prisión y multa de 20 meses con una cuota diaria de 50 euros con responsabilidad subsidiaria según las previsiones del art. 53 y costas.

    TERCERO.- La acusación particular, elevando sus conclusiones a definitivas, calificó los hechos como delito de apropiación indebida (arts. 252 ) con aplicación de los tipos agravados en los apartados 1º y 6º del arts. 250.1 solicitando una pena de 12 años de prisión y 30 meses de multa, con una cuota diaria de 120 € y como autor también de un delito de desobediencia grave del art. 256 CP , solicitando un año de prisión, con reserva de las acciones civiles y condena en costas.

    CUARTO.- La defensa, elevando también sus conclusiones provisionales a definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Carmelo como autor de un delito de apropiación indebida.

   Las costas deben declararse de oficio, al amparo del artículo 240.2 párrafo 2º de la L.E.Crim . sin imposición a la parte que ejerció la acusación particular, pues no cabe entender que pudo actuar con temeridad o mala fe, dado que la tesis acusatoria que sostuvo se halla en la linea del Ministerio Fiscal, aunque ambas fuesen rechazadas con la consecuencia del dictado del pronunciamiento absolutorio".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de casación por infracción de ley, por Blas , Leonardo , Santiago , Cecilia , Julieta Y Juan Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciacion y resolución, formandose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de Blas , Leonardo , Santiago , Cecilia , Julieta , Y Juan Enrique , basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO .- El primer motivo del recurso tiene su fundamento en el art. 849.2º LECr . Los recurrentes ofrecen diversos documentos que, a su juicio demostrarían el error de la Audiencia en la valoración de la prueba. Con respecto al delito de apropiación indebida: se trata de dos escrituras hipotecarias, diversos certificados bancarios de disposición de créditos, testimonio de una querella, diversos folios de la causa, documentos que contienen la relación de proveeedores impagados aportados por el acusado y los contratos de compraventa celebrados por los querellantes, así como de documentos que "acreditan el estado económico y medios de solvencia de los querellantes" . Asimismo, señalan los recurrentes diversos documentos relacionados con el delito de desobediencia: cinco requerimientos de designación de bienes, las cinco respuestas del acusado, y las cinco ratificaciones del mismo.

El motivo debe ser desestimado .

La cuestión planteada por la representación de los perjudicados es totalmente irrelevante para contradecir los hechos probados establecidos en la sentencia recurrida. El art. 849.2º LECr no permite plantear puras cuestiones de derecho, como, en realidad, pretenden los recurrentes (y lo hacen en el segundo motivo del recurso). Los documentos aportados, por el contrario, vienen a probar los mismos hechos que son el fundamento de la sentencia recurrida, es decir: que la relación jurídica existente entre el acusado y los perjudicados es una compraventa entre los compradores y el promotor-vendedor.

SEGUNDO .- El segundo motivo del recurso se refiere a la infracción del art. 252 CP , que los recurrente consideran aplicable en el caso de la compraventa de pisos al promotor, citando al respecto diversas sentencias de esta Sala.

El motivo debe ser desestimado .

La Audiencia consideró que el hecho imputado al acusado no es típico, porque el contrato de compraventa no genera un título que obliga a entregar o devolver, equivalente a los que menciona el art. 252 CP . Sin embargo, la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP .

En el presente caso, sin embargo, la Audiencia ha constatado como hecho probado 7º que hubo un error "especialmente en lo que respecta al cálculo de costos" y que el dinero fue utilizado para atender "obligaciones derivadas de la fase anterior de la obra", de la "necesidad de invertir una parte de los créditos, inicialmente destinados a la construcción, en levantar embargos de la finca, entre otros factores de similar naturaleza". La representación de los recurrentes no ha cuestionado este aspecto de los hechos probados.

Además, en la medida en la que los recurrente no han querellado, ni acusado por el delito de estafa (art. 248.1º CP ) es necesario partir de que no fueron engañados, ni siquiera por omisión, sobre los gastos necesarios para llevar a cabo la obra. Asimismo, es también claro que los gastos reseñados en la sentencia recurrida eran, en principio, necesarios para llevar a cabo el contrato y la entrega de los inmuebles y, en consecuencia, no pueden ser considerados una desviación de dinero recibido con una determinada finalidad. Bajo estas condiciones no es posible establecer que el acusado haya desviado los dineros recibidos para ser aplicados a la obra.

TERCERO .- El segundo (en parte), apoyado en el art. 849, 2º LECr y el tercero de los motivos se refieren al delito de desobediencia del art. 556 CP . Los recurrentes sostiene que el acusado habría incurrido en responsabilidad penal por no haber hecho manifestación de sus bienes cuando fue requerido para ello, dado que la obligación de cooperar con los tribunales no depende -como estima la Audiencia- de "fórmulas alternativas" que permitirían al tribunal obtener datos sobre los bienes del deudor.

Ambos motivos deben ser desestimados .

1. La pretensión del recurrente respecto de la prueba documental carece nuevamente de fundamento. En efecto, la cuestión planteada sobre si la respuesta dada al requerimiento de bienes constituye o no el cumplimiento de una orden carece de una base adecuada. Ello es consecuencia de que, sin perjuicio de si la manifestación de bienes haya sido o no correcta, el incumplimiento de cargas procesales no se subsume bajo el tipo del art. 556 CP , básicamente porque no es un hecho que afecte al orden público. En todo caso, el incumplimiento de cargas procesales, tiene, contra la parte que las incumple, las consecuencias jurídicas establecidas en el proceso y el legislador no ha considerado que sea merecedor de pena criminal.

CUARTO .- En el cuarto y último motivo del recurso se afirma que la sentencia recurrida infringe el art. 24 CE porque no se basa en "argumentos fácticos razonables" y porque no hace una aplicación razonable del derecho. El motivo ha sido formalizado "con mero carácter subsidiario". El representante de los recurrente hace consideraciones amenazante en el escrito de formalización que están totalmente fuera de lugar.

El motivo debe ser desestimado .

La materia del motivo se limita a la acusación basada en el art. 252 CP . En la medida en la que hemos estimado el segundo motivo del recurso, el presente ha perdido su objeto.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por ADECCO T.T. S.A contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección Tercera, de fecha 17 de mayo de 2010 , Procedimiento Abreviado nº 4251/2007 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid. Condenamos al recurrente al pago de las costas del presente recurso de casación.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater

RECURSO nº .: 1355/2010

Ponente Excmo. Sr. D .: Enrique Bacigalupo Zapater

Secretaría de Sala Sr./Sra.: Iltmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

AUTO

Excmos. Sres.: .

D. Juan Saavedra Ruiz

D. Perfecto Andres Ibañez

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Luciano Varela Castro

D. Enrique Bacigalupo Zapater

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil once.

PRIMERO.- En el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Blas , Fermín , Leonardo , Tarsila , Santiago , Cecilia , Julieta Y Juan Enrique , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 29 de marzo de 2010 se constituyó la Sala para votación y fallo el día 16 de febrero de 2011, dictándose sentencia con fecha 25 de febrero de 2011.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de marzo de 2011, por el Sr. Secretario de la Secretaria Segunda de esta Sala, se interesa que se rectifiquen los errores materiales apreciados en la indicada resolución.

TERCERO.- La representación procesal de D. Carmelo presentó escrito el día 2 de marzo de 2011, solicitando la aclaración de la sentencia dictada en la causa,

ÚNICO.- El artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece en su número 2 que los errores materiales manifiestos de las sentencias y autos definitivos pueden ser rectificados en cualquier momento. Habiéndose apreciado la existencia de errores de tal naturaleza en la sentencia dictada en estas actuaciones de fecha 26 de febrero de 2011 procede hacer la pertinente rectificación en el sentido de ACLARAR la misma del modo siguiente:

1) Donde dice de R°.- 1564/2010 Secret n°›, debe figurar Rº 1355/2010 SECRET. N°2›.

2) En el Fundamento de Derecho cuarto donde dice: La materia del motivo se limita a la acusación basada en el art. 252 CP . En la medida en la que hemos estimado el segundo motivo del recurso, el presente ha perdido su objeto, debe figurar de La materia del motivo se limita a la acusación basada en el art. 252 CP . En la medida en la que hemos desestimado el segundo motivo del recurso, el presente ha perdido su objeto.

3) En el Fallo donde dice "que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por ADECCO T.T S.A contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección Tercera de fecha 17 de mayo de 2010, Procedimiento Abreviado n° 425/2007 , procedente del Juzgado de Instrucción n° 37 de Madrid, Condenamos al recurrenta al pago de las costas del presente recurso de casación", debe figurar: "Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Blas , Fermín , Leonardo , Tarsila , Santiago , Cecilia , Julieta Y Juan Enrique , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 29 de marzo de 2010, Procedimiento Abreviado n° 26/2007 , del Juzgado de Instrucción de Luarca. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente Recurso de Casación".

3. RESOLUCIÓN

En nombre de SM. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

LA SALA ACUERDA:

ACLARAR la sentencia dictada por esta Sala Segunda, de fecha 25 de febrero de 2011, en el sentido recogido en el Razonamiento Jurídico de esta resolución.

Notifíquese a las partes, haciéndose saber que frente a esta resolución no cabe recurro alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.