AAP Guipúzcoa 142/2022, 12 de Mayo de 2022
| Ponente | MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI |
| ECLI | ECLI:ES:APSS:2022:533A |
| Número de Recurso | 3046/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Auto |
| Número de Resolución | 142/2022 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-20/002092
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20045.43.2-2020/0002092
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3046/2022- - B
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 568/2020
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Irun - UPAD / ZULUP - Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: DERETIL S.A.
Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS GARCIA ALVAREZ
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA AZPIAZU ARAMBARRI
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
Apelado/a / Apelatua: Juan María
Abogado/a / Abokatua: FERNANDO ANTUNEZ VILLANUEVA
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Apelado/a / Apelatua: Juan Miguel
Abogado/a / Abokatua: ANDRES JAVIER TOME LAVIN
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
A U T O N.º 142/2022
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADA: Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO : D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 12 de mayo de 2022
Que con fecha de 06 de octubre de 2021, se dictó auto por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Irun, en cuya parte dispositiva se acuerda:
"Procede el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de las actuaciones por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa.
Se acuerda dejar sin efecto la declaración de los testigos Carlos Alberto, Aureliano y Balbino .
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de reforma en el plazo de tres días desde su notificación
Así por este auto lo pronuncio, mando y firmo. "
Contra dicha resolución por la representación de DERETIL S.A. se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de D. Juan Miguel y de D. Juan María .
Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señaló día para deliberación y votación, 02 de mayo de 2022, cuando pasaron los autos a la Magistrada Ponente para dictar resolución.
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
Se alza la representación procesal de "Deretil S.A." en previo recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en lo antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se acuerde la continuación del procedimiento por sus trámites y acordando la práctica de las diligencias de prueba propuestas.
El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:
En síntesis, se denunciaba en las presentes diligencias la posible comisión de un delito de apropiación indebida y/o estafa en cuanto obraba en poder de los denunciados determinada máquina llenadora Big Bags, que no ha devuelto a mi mandante, cuyo valor asciende a 163.572,64 euros, de los cuales, 81.786,32 euros fueron abonados por la denunciante al tiempo del encargo .
Conforme recoge el propio Auto recurrido, fue entregada la máquina a mi mandante, pero al no funcionar ésta de manera adecuada y no ser conforme a las especificaciones pactadas, ELOCOM SL se llevó nuevamente la máquina para repararla.
Sin embargo, a pesar de las numerosas reparaciones efectuadas en la máquina, se demora la entrega de la misma de forma alarmante para, finalmente, en fecha 12 de mayo de 2017, mediante correo electrónico, que se adjuntaba como documento nº 2.8 de la querella, se informaba a nuestra patrocinada que después de rediseñar e intentar aprovechar el equipo existente, la fabricante de la máquina (PROYMEC) va a proceder a diseñar un equipo nuevo . Todo ello después de que se anticipara por mi representada el 50% del precio total de la máquina, tal y como habían acordado las partes. Pago que, recordemos, se efectuó por mi mandante ya en fecha de 11 de diciembre de 2015, es decir, hacía ya un año y medio del pago, sin que mi mandante hubiera podido disponer de la máquina en correcto funcionamiento.
Y es que ya en fecha 20 de julio de 2018, ante una demora de dos años y cuatro meses en la entrega de la máquina en correcto funcionamiento, y rotos todos los compromisos asumidos por la vendedora ELOCOM SL ; mi representada recibe correo electrónico de la fabricante de la máquina PROYMEC en el cual ésta le manifiesta que desde ELOCOM SL no están cumpliendo con los pagos de la reparación/construcción de la máquina, y que, por lo tanto, han decidido paralizar el proyecto, ante lo cual mi patrocinada le remite nuevo correo electrónico a ELOCOM SL urgiendo a la resolución del contrato de compra de la máquina (mediante la devolución del importe de 81.786,32 € ya pagados en concepto del 50% del precio de la misma, tal y como estaba pactado), o bien proceda a entregarle equipos por valor de 50.000 € (a concretar por el dpto. técnico de mi mandante).
Sin embargo, la respuesta al mismo por parte de ELOCOM SL fue desentenderse de la máquina que estaba en reparación/construcción en las instalaciones de la fabricante de la misma, PROYMEC, e indicando que la fabricante sería la que se pondría en contacto con mi mandante a fin de que pudiera disponer de la máquina en correcto funcionamiento. Se adjuntaban estos correos electrónicos como documento nº 2.9.
Es decir, tras todo este periplo, mi representada se encuentra actualmente sin la máquina y sin los OCHENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (81.786,32 €) que tuvo que pagar como anticipo, cantidad que ELOCOM SL y sus administradores se han quedado sin ofrecer solución alguna, desentendiéndose del asunto y abandonando a mi mandante a su suerte.
Y a mayor abundamiento, confirma el administrador concursal que la máquina, lejos de ser entregada a mi mandante y comprador de la misma, es revendida por ELOCOM a PROYMEC en el marco del concurso de acreedores de la primera, en una operación conjunta de compraventa de la máquina y de las participaciones que la primera tenía de la segunda.
Por supuesto que mi mandante es el propietario de la cosa mueble en cuestión, al haberse perfeccionado el contrato de compraventa cuando concurrieron oferta y aceptación de ambas partes, y haber sido de hecho entregada en primera instancia la máquina objeto de compraventa, pese a que después debiese ser entregada de nuevo a la denunciada ELOCOM para que subsanase los vicios de los que adolecía la misma: es decir, se entregaba con una finalidad concreta y ELOCOM, lejos de cumplir con lo prometido a mi mandante, VENDE NUEVAMENTE LA MAQUINA a la que sabemos ahora pasaba a ser posteriormente su socia, PROYMEC .
Y todo ello por supuesto, siendo los querellados Juan María e Juan Miguel quienes actúan en nombre de las mercantiles.
. - El presente procedimiento se trataba de poner en conocimiento del juzgado que estamos en presencia de una acción de los denunciados que pudiera ser constitutiva de delito, puesto que concurren elementos suficientes para ello, al haber sido requerido en múltiples ocasiones para la devolución o bien del dinero abonado para destinar a la fabricación de una máquina que no fue construida o bien la devolución de la propia máquina, sin que dicho requerimiento haya sido atendido en tiempo y forma, a lo que habrá de sumarse lo ya expuesto en la alegación anterior.
Es necesario, a tal efecto, recordar que la incorporación definitiva del dinero entregado, así como de la maquinaria al patrimonio del sujeto activo del delito de apropiación indebida no pertenece a la fase de consumación del delito, sino a la fase de agotamiento.
El delito de apropiación indebida se entiende consumado desde el momento en que de contrario se incorpora al patrimonio propio cualquier bien material del que dispone por un título que produce la obligación de devolverlo, siendo la expresión "título" interpretada por la jurisprudencia en sentido amplio.
Similar cuestión se ha planteado en el presente caso en el cual, y con conocimiento tanto de la existencia del contrato de compraventa y de la disposición en su poder de una máquina que tenía obligación de devolver, procede a hacer caso omiso a tales requerimientos, siendo la presente denuncia el único medio que le quedaba a mi mandante para poder obtener la devolución o bien de la máquina o bien del dinero apropiado indebidamente por aquellos, tratando los denunciados con ello de eludir su responsabilidad para con mi mandante, continuando en la posesión de la máquina entregada y habiendo sido ésta incorporada a su patrimonio en primer lugar, y posteriormente el importe obtenido como valor de la misma al volver a venderla en el desarrollo de su actividad comercial .
Debemos recordar a tal efecto que y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo nº 916/2002 para la consumación del delito de apropiación indebida basta con un comportamiento material de apropiación, gozando de la cosa o disponiendo de ella, para consumar el delito, perteneciendo a la fase de agotamiento del delito su posterior incorporación definitiva al patrimonio del ejecutado.
No es necesario, pues, un evidente ánimo de lucro ni voluntad de...
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