STS, 7 de Abril de 2011

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, dictó Sentencia, el veintiuno de abril de dos mil nueve, en el Recurso número 1115 de 2006 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo. Sin costas".

SEGUNDO.- En escrito de veintisiete de mayo de dos mil nueve, la Procuradora Doña Eva María Escolar Escolar en nombre y representación de Doña Hortensia , interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintiuno de abril de dos mil nueve .

La Sala de Instancia, por Providencia de veintiocho de mayo de dos mil nueve, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de quince de julio de dos mil nueve, la Procuradora Doña Eva María Escolar Escolar en nombre y representación de Doña Hortensia , procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veinticinco de noviembre de dos mil nueve.

CUARTO .- En escritos de ocho y treinta de marzo de dos mil diez, la Letrada de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación del Servicio Madrileño de la Salud y el Procurador Don Federico José Olivares de Santiago, en nombre de Zurich España CIA de Seguros y Reaseguros, respectivamente, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día treinta de marzo de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

PRIMERO.- La representación procesal de D.ª Hortensia interpuso recurso de casación frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, Sección Octava, de veintiuno de abril de dos mil nueve, pronunciada en el recurso contencioso administrativo nº 1115/2006 , deducido contra la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Comunidad Autónoma de Madrid por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios del hospital Ramón y Cajal de Madrid.

SEGUNDO.- El primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida recoge los argumentos en que se basa la demanda y la postura de la Administración demandada y de la compañía aseguradora codemandada, y manifiesta que: "Funda su pretensión la parte actora en que con motivo de que se la eliminase una verruga en la parte interna del labio mayor, fue sometida a una intervención el 18 de mayo de 2005 en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid, resultando, a su juicio, una extirpación de la verruga así como del labio menor, que la ha producido una lesión no contemplada ni programada con daños y consecuencias que no tiene que soportar, sintiéndose sola física y económicamente, a lo que añade que no fue informada de las consecuencias y secuelas de la operación; invoca la Ley de la Jurisdicción, la Ley General de Sanidad, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y, el RD. 429/1993 .

La Administración demandada se opone a la pretensión actora, oposición que hace (sic) la codemandada la cual alega además cuestión prejudicial penal y prescripción".

El segundo de los fundamentos resume los que considera hechos probados, y lo hace reseñando que "1º D.ª Hortensia , nacida el 30-09-1944, fue intervenida el 18-5-2005 en el Servicio de Ginecología del Hospital Universitario Ramón y Cajal de Madrid; 2° Dicha intervención fue como consecuencia de la remisión de la actora por su médico general a dicho Servicio para la exéresis de una lesión verrugosa en vulva; 3° La intervención se realizó bajo anestesia local y consistió en la biopsia-extirpación de dicha lesión, haciéndose de forma ambulatoria siendo dada de alta el mismo día; 4° La anatomía patológica informó que se trataba de un hidradenoma papilar, siendo el fragmento extirpado el mínimo posible, llegando la tumoración al límite de resección".

Tras efectuar la sentencia de instancia un resumen de las normas que rigen en España la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en general y los criterios jurisprudenciales de su interpretación, añade iguales consideraciones en relación con la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, singularizando la misma en el respeto a la lex artis como criterio esencial en relación con ella, y, seguidamente, en el fundamento cuarto, añade para resolver la cuestión concreta planteada, desestimando las pretensiones de la recurrente, que: "En el supuesto de autos, a la vista de los hechos declarados probados y de conformidad con los criterios señalados más arriba, no puede tener favorable acogida el presente recurso contencioso-administrativo. Y ello es así, ya que no hay aportado informe alguno a autos que acredite la existencia de mala praxis, sin embargo si constan informes médicos en los que expresamente se manifiesta que la actuación facultativa se ha ajustado a la lex artis siendo correcta la técnica utilizada, baste señalar el aportado por la codemandada y siendo de destacar el que obra en las diligencias penales; por lo cual no queda acreditada infracción alguna a la lex artis. Dicho lo anterior, la cuestión prejudicial penal queda resuelta con el auto de 11 de febrero de 2008 de la Audiencia Provincial, obrante en autos; no se admite la prescripción en base a las fechas que constan en los folios 8 y 11 del expediente que prueban que no ha transcurrido el año; y, en cuanto al consentimiento informado, es preciso ajustarse a los hechos realmente acometidos, (debe decir acontecidos) o, al menos probados, que en ningún caso son los de la demanda, y que se concretan en una intervención como consecuencia de una revisión ginecológica practicada de forma ambulatoria, para determinar la no necesariedad (sic) formal del consentimiento tal y como lo solicita (sic) recurrente".

TERCERO.- El recurso contiene un único motivo de casación, si bien el escrito de interposición se refiere a él como primer motivo, al amparo del apartado d) del núm. 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" y, en concreto, por vulneración "del art. 10.5 de la Ley General de Sanidad y art. 8 de la Ley de Autonomía de la Voluntad del Paciente , extractando como contenido del mismo la vulneración del derecho a recibir información para poder formar su consentimiento de forma libre y voluntaria. Omitida esta información se hurta al paciente el conocimiento de los riesgos derivados de la intervención y de las consecuencias del riesgo asumido".

Posteriormente, se realiza a lo largo del motivo un análisis de los elementos que han de concurrir para que surja la obligación de indemnización por parte de la Administración por los daños y perjuicios ocasionados por la actuación sanitaria, con base en el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la misma. Se argumenta que ha existido una lesión como consecuencia de la intervención quirúrgica realizada (existencia de nexo causal), ausencia de fuerza mayor, y daño evaluable económicamente".

Por su parte la defensa de la Comunidad de Madrid opone que el consentimiento será verbal como regla general, siendo por escrito en los casos de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente, y señala que si bien no existe consentimiento escrito si existió información de la cirugía menor a realizar en forma ambulatoria. Y añade que "el tumor que se extirpó, como se señala en los informes que obran en el expediente administrativo, suele asentarse en el surco interlabial, por lo que puede necesariamente extirparse parcialmente un fragmento de dicho labio. Se extirpó un fragmento mínimo, no pudiéndose extirpar menos porque entonces no se hubiera resecado todo el tumor".

La codemandada solicita la desestimación del recurso, y para ello cita los distintos informes que aparecen en el expediente, y en relación con el consentimiento se detiene en el informe de la inspección médica, y afirma que no entraría en los supuestos donde se hace obligatorio que se exprese por escrito.

CUARTO.- Antes de abordar el examen del motivo propiamente dicho, conviene precisar que la sentencia de instancia en el primero de sus fundamentos de derecho se refiere a la pretensión de la recurrente, y expresa que la funda "en que con motivo de que se la eliminase una verruga en la parte interna del labio mayor, fue sometida a una intervención el 18 de mayo de 2005 en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid, resultando, a su juicio, una extirpación de la verruga así como del labio menor, que la ha producido una lesión no contemplada ni programada con daños y consecuencias que no tiene que soportar, sintiéndose sola física y económicamente, a lo que añade que no fue informada de las consecuencias y secuelas de la operación".

En la demanda se afirma que la paciente pasó una revisión ginecológica y que fue derivada al hospital Ramón y Cajal donde se le intervino para extirpar una verruga, y también, afirma, se le extirpó el labio menor, por lo que se le produjo una lesión no contemplada ni programada que ha producido una serie de daños y consecuencias que no tiene que soportar. Describe los daños físicos "cicatriz que le produce dolor crónico, incluso al andar. También al lavarse como en relaciones sexuales que ha tenido que suprimir o reducir por el dolor que le produce y tiene una sensación muy incómoda al orinar puesto que no puede controlar la micción y se moja la pierna puesto que le falta la mitad del órgano genital" a lo que añade que "desde el punto de vista psicológico, esta persona tiene miedo a las relaciones sexuales por el dolor o rechazo que tenga su pareja. "se siente sola física y económicamente". Como cálculo de la indemnización dice la demanda que "como esta señora (por quien practicó la intervención) me ha hecho la ablación pido una indemnización de 550.000 €".

Ya nos referimos en su momento a los hechos probados que contiene la sentencia recurrida, y como también hemos recogido al referirnos al motivo del recurso, el mismo se circunscribe a la falta de consentimiento informado.

La sentencia en el fundamento cuarto valora la prueba partiendo de los hechos que declara probados, y atendiendo a los criterios fijados en el anterior fundamento de derecho referido a la existencia o no de lex artis en cuanto a la intervención efectuada a la recurrente y afirma que en ninguno de los informes que existen en los autos, el de la inspección médica, el de la aseguradora codemandada y el que obra en las diligencias penales, se hace referencia a un atisbo de mala praxis, y cuando se refiere al consentimiento informado mantiene que "es preciso ajustarse a los hechos realmente acometidos, (debe decir acontecidos) o, al menos probados, que en ningún caso son los de la demanda, y que se concretan en una intervención como consecuencia de una revisión ginecológica practicada de forma ambulatoria, para determinar la no necesariedad (sic) formal del consentimiento tal y como lo solicita (sic) recurrente".

Destaca también ese fundamento el que la recurrente no ha practicado prueba alguna en relación con las secuelas que padece.

A la vista de cuanto antecede el motivo no puede estimarse. Ya sabemos que el mismo descansa sobre la falta de consentimiento informado. Es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que declara que la falta de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc, pero que para que la misma sea merecedora de indemnización se precisa que a quien la invoca se le haya producido un daño antijurídico que no esté obligado a soportar.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, regula en el artículo 4 lo que denomina el derecho a la información asistencial y expresa en su número 1 que: "los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley" y añade en los números 2 y 3 de ese precepto que: "la información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad", y que "el médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle".

Ese derecho se materializa en lo que se denomina consentimiento informado y del que se ocupa el artículo 8 de la Ley cuando dispone que "1 . Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso. 2 . El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente".

Es obvio, puesto que así expresamente lo afirma la Ley, que el consentimiento "será verbal por regla general", para añadir a continuación aquellos supuestos en los que esa regla cede ante la necesidad de que el consentimiento sea por escrito cuando se trate de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

En este supuesto hubo sin duda información verbal. Es la paciente la que acude a la revisión ginecológica porque conoce el bulto (valga la expresión) que existe en la vulva. Lo recoge la sentencia como hechos probados y que fue derivada por ello al servicio de ginecología del hospital donde se procedió a la intervención. La misma consistió "en la biopsia-extirpación de una lesión verrucosa en labio mayor (cara interna), pendiente de biopsia dándosele de alta y recomendando como tratamiento "higiene local, analgésico si precisa (no aspirina)".

Y con esos antecedentes resulta también claro que esa información verbal era suficiente dadas las características de la intervención a efectuar. Así resulta por otra parte del informe de la Inspección cuando se refiere a la intervención practicada y a la información facilitada a la recurrente, cuestiones sobre las que manifiesta que "Lo que se ha podido comprobar en la historia clínica es que la paciente tras exploración ginecológica realizada correctamente, presentaba una lesión verrucosa en parte interna de Iabio externo derecho de vulva que ella ya se había notado y por eso pidió cita en ginecología. Se le propuso quitárselo y la paciente aceptó siendo reaIizado mediante técnica quirúrgica local. Se anestesió localmente y se extirpó la lesión. HabIan en el informe de la exploración visual de una lesión de 1 cm y posteriormente en el informe Anatomopatológico de 0,4 cm (lógicamente tras desecación de los tejidos en formol puede disminuir un poco de volumen) que estaba en contacto con el margen de resección, es decir se escindió la lesión exclusivamente no se habla de labio mayor completo extirpado que sería de mayor extensión. E! diagnóstico es "Hidroadenoma papilar" de Iabio mayor.

No consta en la reclamación firma de consentimiento informado, pero dada la poca complejidad del procedimiento (biopsia- extirpación no entraría dentro de los supuestos donde se hace obligatorio que sea por escrito según la ley 41/2002 : El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Es decir su no existencia por escrito, en este caso no es fundamental para el desenlace de este procedimiento médico. Ella acudió voluntariamente a la consulta de ginecología a que se le extirparan porque le molestaba".

En consecuencia el recurso se desestima.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado, señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de dos mil euros. (2.000 €), que la recurrente satisfará por mitad a la Comunidad Autónoma de Madrid y a la compañía Zurich, España, S.A., a razón de mil euros a cada una de ellas.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación núm. 3483/2009 , interpuesto por la representación procesal de D. ª Hortensia , frente a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, Sección Octava, de veintiuno de abril de dos mil nueve, pronunciada en el recurso contencioso administrativo nº 1115/2006 , deducido contra la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Comunidad Autónoma de Madrid por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios del hospital Ramón y Cajal de Madrid, que confirmamos , y todo ello con expresa condena en costas a la recurrente con el límite fijado en el fundamento de Derecho quinto de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.