STSJ Asturias 160/2011, 14 de Enero de 2011
| Ponente | JOSE MANUEL BUJAN ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2011:236 |
| Número de Recurso | 2438/2010 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 160/2011 |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00160/2011
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2010 0102471
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002438 /2010
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM: 208/2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 6 DE OVIEDO
Recurrente/s: Nicanor , LA VOZ DE ASTURIAS S.A.
Abogado/a: CARLOS MEANA SUAREZ, SANTIAGO CARRERO BOSCH
Recurrido/s: Nicanor , LA VOZ DE ASTURIAS S.A.
Abogado/a: CARLOS MEANA SUAREZ, SANTIAGO CARRERO BOSCH
Sentencia nº 160/11
En OVIEDO, a catorce de Enero de dos mil once.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y D. JOSE MANUEL BUJAN ÁLVAREZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2438/2010, formalizado por el Letrado D. CARLOS MEANA SUAREZ, en nombre y representación de D. Nicanor y por el Letrado D. SANTIAGO CARRERO BOSCH, en nombre y representación de la empresa LA VOZ DE ASTURIAS, S.A., contra la sentencia número 420/2010 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 238/2010, seguidos a instancia de D. Nicanor frente a la empresa LA VOZ DE ASTURIAS S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJAN ÁLVAREZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Nicanor presentó demanda contra LA VOZ DE ASTURIAS S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 420/2010, de fecha veintidós de Junio de dos mil diez .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
El demandante D. Nicanor , comenzó a prestar servicios para la empresa LA VOZ DE ASTURIAS S.A. el 01-10-93, con la categoría profesional de Comercial en virtud de contrato de trabajo laboral de carácter indefinido, sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de Empresa, percibiendo un salario integrado por unas retribuciones en concepto de salario base y antigüedad, así como unas retribuciones variables por los conceptos e importes siguientes:
COMISIONES
Directo: 10 %
Agencia: 3 %
NUEVO CLIENTE
Directo: 15 %
Agencia: 8 %
RAPPEL
Objetivo: 3 %
Todo lo que pase: 20 %
-
En junio de 2003, la empresa procedió a realizar una reestructuración en el Departamento Comercial, proponiendo a los trabajadores de tal Area el cesar como contratados laborales mediante bajas incentivadas, con posibilidad de ser contratados posteriormente mediante un contrato mercantil pasando a percibir unas comisiones superiores a las que percibían como contratados laborales.
El demandante aceptó tal propuesta, en virtud de la cual se procedió el 27-06-03 al despido del actor, presentando este papeleta de Conciliación en cuyo acto celebrado el 30-06-03 la empresa reconoció el despido como improcedente, ofreciéndole la indemnización de 21.560,70 así como los salarios de tramitación que ascendían a 2.055,37 euros; el conciliante aceptó la propuesta, entregándosele un cheque bancario por importe de 11.808,04 así como un pagaré por el mismo importe y con vencimiento al 30-09-03.
Desde la fecha del despido el demandante pasó a percibir prestaciones por desempleo hasta el 30-08-03.
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El 01-09-03 las partes suscribieron un contrato calificado como mercantil, en el cual se pactaba la percepción de unas retribuciones en concepto de comisiones en los siguientes términos: "El antes citado AGENTE percibirá un 20 % de la producción directa y neta, antes de impuestos, que haya llegado a buen fin, y que haya sido tramitada única y directamente por el AGENTE, sin intervención de ningún intermediario, del tipo que sea, en la operación. Asimismo, en aquellas operaciones que lleguen a LVA tramitadas por una Agencia de Publicidad, pero que lo hagan como consecuencia de las gestiones realizadas fehacientemente por el AGENTE ante el cliente, darán derecho a un 10% siempre y cuando, como en el caso anterior, las mismas hayan llegado a buen fin.
Para el año 2003, otro tipo de objetivos, incentivos o rappeles anuales que el AGENTE tenga ya pactados se le respetarán, negociándose las condiciones para el próximo año 2004 durante el último trimestre del presente año".
Asimismo el citado contrato contenía la siguiente cláusula:
"DECIMOTERCERA.-Este contrato tiene un carácter puramente mercantil y se concierta por un período de doce meses, pudiendo ser libremente rescindido por cualquier de las partes, previo aviso a la otra por carta certificada con dos meses de antelación."
Las condiciones económicas finales fueron las siguientes:
COMISIONES
Directo: 20 %
Agencia: 10 %
RAPPEL
Objetivo: 3 %
Todo lo que pase: 20 %
GASTOS A JUSTIFICAR
222,37 mes.
Desde el mes de febrero de 2009 hasta el de enero de 2010, el demandante facturó un total de 28.275,49 ó 77,47 euros diarios.
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A pesar de la modificación de la relación contractual existente entre las partes, el demandante continuó desempeñando las mismas funciones, en el mismo lugar y en los mismos términos y condiciones que tenía con anterioridad, utilizando para sus clientes una tarjeta de presentación de LA VOZ DE ASTURIAS sin personalizar facilitadas por la empresa, así como la cuenta de correo electrónico genérica para todos los comerciales "comercial@lavoz.elperiodico.com", teniendo obligación de acudir todos los días por la mañana a la sede de la empresa donde realizaba su trabajo aunque con cierta flexibilidad, y ocupando una mesa con teléfono y ordenador pertenecientes a la empresa; para disfrutar las vacaciones debían organizarse todos los Comerciales y distribuirse entre ellos las vacaciones, pasando la relación a la empresa que tenía que autorizarlas previamente.
Se le abonaba el importe de la cuota de autónomos así como el kilometraje, además de las comisiones correspondientes.
Mensualmente se reunían los autónomos con el Director para fijar las acciones comerciales a desarrollar, proyectos de trabajo, objetivos a cumplir, etc.
El demandante estaba en posesión de una tarjeta magnética para el acceso a las instalaciones, distinta de la que tiene el personal de la empresa.
Los clientes del área de publicidad contactaban con el demandante para tratar las cuestiones referidas a precios, emisión de facturas, números de cuentas, pagos pendientes, etc.
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El 20-01-09 se inició un período de consultas en LA VOZ DE ASTURIAS para extinguir los contratos de trabajo de 41 trabajadores, promoviéndose por la empresa un E.R.E., el que concluyó con resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 10-02-2010 del Principado de Asturias por la que se autorizó a la empresa a la extinción de los contratos de trabajo de 36 trabajadores, entre los cuales no se encontraba ningún comercial.
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El 26-01-2010 el demandante presentó Acto de Conciliación frente a la empresa a fin de que se reconociese la existencia de una relación laboral a tiempo completo y de duración indefinida, con la categoría profesional de Comercial y con antigüedad a 01-10-93, el que se celebró el 08-02-2010 con la asistencia de ambas partes, no alcanzándose un acuerdo entre ellos por lo que finalizó Sin Avenencia.
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El 26-02-2010, la empresa entregó al demandante una comunicación del siguiente tenor literal: "Por medio de la presente le comunicamos que la Dirección de LA VOZ DE ASTURIAS S.A., sociedad editora de la publicación LA VOZ DE ASTURIAS ha decidido proceder a la resolución de la relación de prestación de servicios que como Colaborador le une con Ud., con fecha de efectos de 28-02-2010.
En los próximos días le serán abonados los importes que puedan serle adeudados a través de transferencia bancaria.
Sin otro particular, le rogamos firme el duplicado adjunto en señal de recepción".
Igual comunicación recibieron otros dos comerciales de la empresa que se encontraban en la misma situación que el demandante y que también habían solicitado el reconocimiento de la relación laboral.
A otro Comercial que no había planteado tal reconocimiento de relación laboral, se le ofreció la posibilidad de retornar a la relación laboral que había tenido con anterioridad, al igual que el demandante, propuesta que el trabajador aceptó suscribiendo un contrato de trabajo de naturaleza laboral, siendo ese el único Comercial que permaneció en la empresa.
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El 28-0-2010 también se declaró extinguida por la empresa la relación mercantil que mantenían con la empresa D. Eulogio y Dª. Bárbara , compañeros de trabajo del demandante, los cuales también habían reclamado el reconocimiento de la relación contractual como laboral e indefinida; impugnaron los dos citados la citada extinción, habiéndose dictado sentencia en los autos nº 248 - 249/2010 del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo de fecha 30-04-2010 por la que se declaró la existencia de una relación laboral, así como un despido que fue declarado nulo; no consta la firmeza de la sentencia.
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Melchor , compañero también de trabajo de los tres anteriores, no presentó tal reclamación, manifestando a la empresa su deseo de pasar a ser personal laboral, siendo contratado por la empresa como personal laboral con fecha 05-03-2010, siendo por tanto este el único de los cuatro que continúa en la empresa.
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El 05-03-2010 el demandante presentó papeleta de conciliación por despido nulo o subsidiariamente improcedente, el que se celebró el 17-03-2010 con la sola asistencia de la parte conciliante, por lo que se tuvo por Intentado sin Efecto.
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El demandante no ostenta ni ha...
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