STS, 15 de Marzo de 2011

En fecha 27 de febrero de 2.009 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso- administrativo ordinario contra la Orden ITC/3801/2008, de 26 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de enero de 2009, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 31 de diciembre de 2.008, siendo admitido a trámite dicho recurso por providencia de fecha 16 de marzo de 2.009.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se estime el recurso y acordando, en cualquier caso, el pleno restablecimiento de la situación jurídica de los distribuidores acogidos a la Disposición Transitoria Undécima de la Ley del Sector Eléctrico . Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe estimarse la cuantía del recurso como indeterminada, y solicita que se acuerde el recibimiento del recurso a prueba, exponiendo los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar, así como la realización del trámite de conclusiones.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, al que acompaña documentos y en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.

Posteriormente se ha concedido plazo a los codemandados para contestar la demanda, habiendo cumplimentado dicho trámite la representación procesal de Endesa, S.A., quien suplica en su escrito que se dicte sentencia desestimando el recurso.

No habiendo presentado escrito de contestación a la demanda la representación de las otras codemandadas, Iberdrola, S.A. y Red Eléctrica de España, S.A.U., por providencia de 10 de diciembre de 2.009 se tuvo por caducado dicho trámite respecto a las mismas.

En auto de 19 de enero de 2.010 se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada y se ha acordado el recibimiento a prueba del mismo, formándose a continuación con los escritos de proposición de prueba presentados por la demandante y por la Administración demandada los correspondientes ramos, procediéndose a la práctica de las admitidas.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado la actora y el Abogado del Estado, declarándose a continuación conclusas las actuaciones por resolución de fecha 21 de junio de 2.010.

Por providencia de fecha 4 de febrero de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 1 de marzo de 2.011, en que han tenido lugar dichos recursos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recuso de casación.

Cide, Sociedad Cooperativa, impugna la Orden ITC/3801/2008, de 26 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2.009. La entidad actora pretende que se declare la nulidad de pleno derecho de la disposición transitoria quinta, apartado 1, de la Orden Ministerial impugnada, así como del apartado 2 de la disposición adicional segunda del Real Decreto 222/2008 , que habría devenido ilegal al no haberse extinguido el régimen transitorio previsto en el propio Real Decreto. Alternativamente, solicita que se declarase la ilegalidad de la omisión de la Administración del Estado al no haber dictado disposición alguna que permitiese mantener la "retribución económica adecuada" de los distribuidores acogidos a la disposición transitoria 11 de la Ley del Sector Eléctrico Ley (Ley 54/1997, de 27 de noviembre ).

Sobre la retribución económica de los distribuidores de energía eléctrica acogidos a la disposición transitoria 11 de la Ley del Sector Eléctrico .

Explica la entidad recurrente que la exigencia de la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico de que los distribuidores acogidos al régimen transitorio previsto en la propia disposición reciban en todo caso una "retribución económica adecuada" se ha venido considerando que garantizaba un margen constante entre la tarifa D -determinada mediante la fórmula prevista en el Real Decreto 1164/2001 -, que pagan los distribuidores, y las tarifas integrales cobradas a los consumidores; dicha tarifa D se ha mantenido constante, de tal forma que cuando ha habido cambios en el sistema que afectaban a la remuneración de las distribuidoras sujetas a la misma se han aprobado diversas compensaciones, como las relativas a los clientes cualificados o determinadas rebajas en el ingreso de cuotas.

La Orden impugnada ha substituido la referida tarifa D por un precio prácticamente equivalente, pero al tiempo ha suprimido las compensaciones mencionadas a partir del 1 de enero de 2.009 hasta tanto las empresas distribuidoras afectadas no se pasen al régimen común, lo que ha originado una indudable rebaja en la retribución de las mismas durante dicho período transitorio, con la consiguiente vulneración de la obligación de remunerar adecuadamente la actividad de distribución como requiere la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico .

Señala la actora que el paso del régimen especial al común previsto por el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , y por la Orden impugnada no se produce en forma automática el 1 de enero de 2.009, sino que depende de que lo solicite cada empresa y de una posterior resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas. En consecuencia, sostiene la recurrente, la referida previsión de la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico excluye que pueda existir una penalización desde la citada fecha de 1 de enero de 2.009 hasta que se dicte la preceptiva resolución administrativa; ningún precepto legal o reglamentario, afirma, autoriza penalizar a los distribuidores que, en uso de su derecho, se mantengan en el régimen transitorio hasta le fecha final del 1 de julio de 2.009.

Por otra parte también sostiene la entidad recurrente que la disposición adicional segunda del Real Decreto 222/2008 ha devenido contraria a la Ley del Sector Eléctrico. Justifica esta afirmación en que la citada disposición, preveía en su apartado 2 la desaparición del régimen de compensaciones a partir del 1 de enero de 2.009, por lo que era obligación de la Administración modificar directa o indirectamente el referido apartado. Esta interpretación sería la única que permitiría respetar la exigencia legal de que la retribución de las distribuidoras afectadas fuese adecuada también durante el período transitorio entre la citada fecha y el 1 de julio inmediato posterior. Al no haber procedido a la modificación señalada, concluye la parte, la Administración ha incurrido en ilegalidad por omisión.

Termina su escrito Cide formulado las dos pretensiones alternativas indicadas en el primer fundamento de derecho: la declaración de nulidad de pleno derecho de la extinción de las exenciones o reducciones en el pago de las cuotas y de las compensaciones por clientes cualificados que decreta el párrafo final de la disposición transitoria quinta, apartado 1, de la Orden impugnada, así como del apartado 2 de la disposición adicional segunda del Real Decreto 222/2008 , que habría devenido ilegal al no haberse extinguido el régimen transitorio el 1 de enero de 2.009, como estaba previsto en el propio Real Decreto, e impedir su aplicación que los distribuidores de la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico perciban una retribución económica adecuada. O, alternativamente, la declaración de ilegalidad de la omisión de la Administración del Estado al no haber dictado disposición alguna (modificación del Real Decreto 222/2008 , reconocimiento de compensaciones o cualquier otra fórmula equivalente) que hubiera permitido mantener la retribución económica adecuada a las referidas empresas distribuidoras.

Sobre la retribución de los distribuidores acogidos a la disposición transitoria 11 en el período de transición al régimen ordinario.

La argumentación de la entidad recurrente no puede ser admitida. No es preciso reiterar aquí en detalle la existencia de dos sistemas básicos de retribución de la actividad de distribución: el ordinario, aplicable a las empresas acogidas al Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre , y el de las empresas -como las representadas por la actora- acogidas a la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico .

En lo que respecta al régimen establecido en la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico , es preciso dejar claro que se trata abierta y explícitamente desde el primer momento de un sistema transitorio voluntario ("podrán acogerse") y con una fecha de término fijada directamente por la propia disposición transitoria, término que se fijó inicialmente en el año 2.007 ("hasta el año 2.007 ") y luego se amplió hasta el 1 de enero de 2.010 (modificación introducida por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad, art. 2 ) aunque con la perspectiva de una finalización antes de dicha fecha, según se establece en el párrafo segundo:

"Hasta el 1 de enero de 2010, los distribuidores que vinieran operando con anterioridad al 1 de enero de 1997, a los que no les es de aplicación el Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre , sobre determinación de la tarifa de las empresas gestoras del servicio eléctrico, podrán acogerse al régimen tarifario que para estos distribuidores apruebe el Gobierno, que garantizará, en todo caso, una retribución económica adecuada.

No obstante lo anterior, cuando el Gobierno apruebe una modificación del régimen económico de la actividad de distribución establecida en el Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, que considere las características de estos distribuidores, deberán acogerse obligatoriamente al mismo cuando entre en vigor y en ningún caso antes del 1 de enero de 2007.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 9.3 de la presente Ley , los distribuidores a que se refiere la presente disposición transitoria podrán adquirir energía como clientes cualificados. Tales adquisiciones supondrán la renuncia definitiva en esa cuantía al régimen tarifario que se establezca de acuerdo con el párrafo anterior.

Estos distribuidores deberán adquirir, en todo caso, la energía eléctrica como sujetos cualificados, en aquella parte de su consumo que exceda del realizado en el ejercicio económico de 1997, incrementado en el porcentaje de su crecimiento vegetativo que reglamentariamente se determine."

Quiere esto decir, por un lado, que nada obligaba a las empresas acogidas al dicho régimen a permanecer en el mismo hasta la fecha de su anunciado final y, por otro, que dentro de sus lógicas previsiones debían contar con que dicho sistema especial, basado en la tarifa y en determinadas compensaciones y exenciones, finalizaría en principio en la fecha anunciada.

A mayor abundamiento, el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , desarrolló la previsión del fin del régimen especial en su disposición adicional segunda . En esta última disposición no sólo se indicaba la fecha exacta de la desaparición del citado régimen transitorio, sino que se explicitaba la desaparición del régimen de compensaciones y exenciones de ingreso de cuotas:

"Disposición Adicional segunda . Distribuidores actualmente acogidos al régimen retributivo establecido en la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

1. A partir del 1 de enero de 2009, se suprime el régimen retributivo de los distribuidores establecido en la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , quedando incluidos en el ámbito de aplicación Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre , por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento, con las particularidades siguientes:

   [...]

2. A partir del 1 de enero de 2009 desaparecerá el régimen de compensaciones por suministros interrumpibles, adquisiciones de energía al régimen especial y compensaciones por pérdidas de ingresos de los consumidores cualificados, establecido para las empresas distribuidoras que estuvieran incluidas en la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico . Asimismo, estas empresas deberán hacer entrega de la totalidad de las cuotas con destinos específicos expresadas como porcentaje de la facturación por tarifas o tarifas de acceso, con independencia de la clasificación en la que estuvieran incluidas."

   Finalmente, es la disposición ahora impugnada, la ITC/3801/2008, de 26 de diciembre , la que desarrolla el proceso de transición forzoso del sistema especial previsto en la disposición transitoria undécima Ley al régimen común.

   Al margen de otras previsiones que no afectan al núcleo de lo que se plantea en el recurso -la sustitución de la tarifa D por un precio, más o menos equivalente-, el fundamento de la queja es que la supresión de las compensaciones y exenciones penaliza indebidamente a las distribuidoras durante el tiempo que media entre el 1 de enero de 2.009 y la fecha en que se incorporen al régimen común, lo que supone una pérdida de la retribución económica adecuada que exige la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico ; con el agravante de que el paso al nuevo sistema depende de una decisión administrativa que en ocasiones se ha demorado injustificadamente, provocando importantes pérdidas a las empresas pendientes de dicha decisión.

   Efectivamente, tal como se queja la actora, en vez de preverse un sistema automático de paso forzoso de un sistema a otro en la fecha anunciada, la disposición transitoria quinta de la Orden impugnada abre un período de transición de seis meses, entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2.009, en el que las empresas distribuidoras afectadas han de solicitar a la Administración el paso al nuevo régimen y la Administración debe adoptar un resolución acordándolo así; y, sin embargo -y es esto lo que la parte impugna- la pérdida de las compensaciones y exenciones se extingue, con alguna excepción, desde el mismo 1 de enero de 2.009.

   Pues bien, de lo dicho hasta ahora se deducen varias consecuencia que conducen a la desestimación del recurso.

   En primer lugar, el fin del sistema especial y de las compensaciones y exenciones aparejadas al mismo era perfectamente conocido para las empresas afectadas, por lo que en todo momento las empresas afectadas podían haber acomodado su planificación al mismo y, en su caso, haber pasado voluntariamente al régimen común con anterioridad, pues dada la naturaleza del sistema eléctrico -de libre competencia en el marco de una intensa regulación-, nada les podía asegurar la intangibilidad del sistema especial hasta el fin programado por la propia Ley del Sistema Eléctrico.

   En segundo lugar y en el mismo sentido, tanto antes como después de la fecha del 1 de enero de 2.009 la permanencia en el régimen especial era voluntaria, por lo que las empresas podían haber adoptado las medidas necesarias -la solicitud de pasar al régimen común a la Administración, incluso antes de la aprobación de la Orden ahora impugnada- para que el cambio fuese efectivo en el propio 1 de enero de 2.009.

   En tercer lugar, no puede considerarse contrario a la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico que la Administración haya querido incentivar el paso al nuevo régimen, dentro de ese período transicional de los seis primeros meses de 2.009 suprimiendo las ventajas anejas al régimen especial, decisión que no se puede imputar a la Orden recurrida sino al ya mencionado Real Decreto 222//2.008 . Dicha supresión de ventajas puede calificarse de incentivo para el cambio o de penalización por el retraso en hacerlo (como lo hace la recurrente), pero ello en nada cambia la finalidad de dichas previsiones.

   Por último, no cabe duda que si en algún caso la Administración ha demorado injustificadamente la autorización del cambio una vez solicitado dentro del referido período, quedaría abierta a las empresas afectadas la posibilidad de reclamar, en su caso, una indemnización por los daños ocasionados por dicho retraso. Pero como es obvio, la posibilidad de una ineficiente aplicación del procedimiento de transición por parte de la Administración podrá ser causa de responsabilidad, pero no es por sí misma una objeción de legalidad contra tal procedimiento.

   En definitiva, dadas las circunstancias de las que se ha hecho mención, no es posible encontrar una tacha de ilegalidad de la Orden impugnada y, tampoco, como es obvio, del Real Decreto 222/2008 del que trae causa aquélla. En efecto, en tales circunstancias (previsibilidad del fin del régimen especial, voluntariedad de la permanencia, transitoriedad y brevedad del período de privación de compensaciones y exenciones) resulta irrelevante considerar si la disminución de los ingresos que pudieran sufrir las empresas distribuidoras durante el referido período transicional responde o no a la exigencia legal de que la retribución de las empresas distribuidoras acogidas a la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico hay de ser adecuada. Se trata, debe insistirse, de una situación transicional en la que los posibles efectos perjudiciales -que no pueden reputarse por sí mismas de contrarias a la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico -, conocidos con mucha anterioridad, han podido ser evitados en varios momentos por las empresas afectadas. Debe advertirse por lo demás, en último término, que la recurrente asocia la minoración de la retribución como consecuencia de la supresión de compensaciones y exenciones a una retribución económica inadecuada, equiparación que ni es evidente por sí misma ni ha sido acreditada por la parte.

   Todo lo dicho con anterioridad lleva también a la desestimación de la petición de que declaremos la nulidad del apartado 2 de la disposición adicional segunda del Real Decreto 222/2008 , por haber devenido ilegal, o de la petición alternativa de que declaremos la ilegalidad por omisión de la Administración por no haber procedido a la modificación normativa para evitar la antijurídica consecuencia de que no se respetase la tan reiterada exigencia legal de una retribución adecuada para las distribuidoras afectadas. Al margen de otras consideraciones sobre lo atípico de tales pretensiones, baste decir que, tal como se ha explicado, ni se ha acreditado la consecuencia retributiva ilegal que se denuncia, ni puede obviarse que los perjuicios denunciados hubieran podido prevenirse y evitarse por las empresas afectadas abandonando el régimen de la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico en el momento en que lo hubieran considerado conveniente para sus intereses.

Conclusión y costas.

En atención a las consideraciones expuestas, procede desestimar el recurso formulado por Cide, Sociedad Cooperativa. No concurren las circunstancias legales previstas en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción para la imposición de las costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,