STS 172/2011, 1 de Marzo de 2011

El Juzgado de Instrucción número 9 de Zaragoza instruyó Sumario Ordinario con el número 3/2008 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 14 de junio de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- El procesado, Maximo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, convivía con la procesaba Leonor con la que se hallaba unida sentimentalmente, con dependencia de él en la medida de que padecía una minusvalía psíquica que no alteraba su capacidad cognitiva ni volitiva. Leonor acudía al centro de formación C-SERPI dependiente de la Fundación Picarral que gestiona pisos tutelados de la Diputación General de Aragón en los que residen personas afectas de minusvalías. La residencia de los dos procesados se ubicaba en la CALLE000 núm. NUM000 de Zaragoza. En dicho piso se produjeron los siguientes hechos:

A).- En un día del mes de marzo de 2007, la procesada Leonor llamó a Delfina para que fuera Olga al piso sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Zaragoza. Una vez Olga en el interior del piso estuvo en él junto a los dos procesados, sin que conste lo que sucedió.

Olga era residente de un piso tutelado por la Fundación Picarral y asistía al centro de formación C-SERPI. Padece una minusvalía psíquica con una discapacidad global del 45% por retraso mental ligero, más 11 puntos por factores sociales complementarios, lo que supone un grado total de minusvalía del 56%. No ha sido declarada incapaz, estando bajo curatela de la Diputación General de Aragón.

B).- El día 19 de marzo de 2008, la procesada Fernando convenció a Filomena , para que fuera al piso sito en la CALLE000 núm. NUM000 , de Zaragoza, diciéndole que en dicho piso estaba ella sola ya que su tío y su madre se habían ido de vacaciones. Filomena vivía en piso tutelado de la Fundación Picarral y era compañera de Fernando en el centro de formación C-SERPI, padecía y padece una minusvalía psíquica del 45 %, por deficiencia mental ligera-alta, estando por ello declarada judicialmente incapaz y tutelada por la Diputación General de Aragón.

Una vez llegada al piso, le franqueó la puerta Maximo , que se encontraba en pijama. El citado pretendió que Filomena y Fernando tuvieran un contacto sexual, lo que no consiguió. El procesado, aprovechando la discapacidad de Filomena , con el apoyo de su sobrina la procesada allí presente, con transfondo de una película pornográfica, para satisfacer sus afanes libidinosos tocó los pechos y genitales de Filomena y tras bajarse los pantalones le obligó a hacerle una felación, cogiéndola del cabello y después de la nuca con una mano mientras que con la otra le sujetaba con fuerza su mandíbula, y en esa situación Maximo introdujo su pene en la boca de la mujer, logrando vencer la resistencia que ofrecía Filomena a la que movía con fruición su cabeza, si bien el procesado no logró eyacular. Seguidamente, Maximo , se echó encima de Filomena continuando besándola y tocándole, a pesar de la oposición de la joven, llegando a introducirle los dedos en la vagina. Filomena pedía auxilio a Fernando sin que ésta se lo prestase en modo alguno, más al contrario coadyuvaba en la acción desarrollada por su tío, acción que Fernando presenciaba y sabía que estaba realizando Maximo . Mientras sucedían los hechos, Fernando cerró la puerta del piso para impedir que saliera Filomena , a la que dejaron salir después de lo ocurrido al ver que la muchacha estaba muy nerviosa.

Por efecto de todo lo anterior, Filomena padeció un "síndrome postraumático incompleto y trastorno adaptativo, que ha tardado en curar 180 días impeditivos, con necesario tratamiento facultativo. Al ser examinada el día 28 de marzo de 2008 se le apreció equimosis en labio menor derecho.

C).- El día 20 de marzo de 2008, la procesada Leonor invitó a Delfina a la casa de la CALLE000 nº NUM000 , y Fernando le enseñó un consolador y una crema de sabores, insistiendo durante un tiempo Maximo , que se hallaba presente, en que Delfina mantuviera relaciones sexuales con Fernando , a lo que no accedió Delfina , que mantenía una relación sentimental de tipo homosexual con su compañera del centro de formación Olga . Los procesados pusieron una película pornográfica. Delfina padecía una minusvalía psíquica del 71% no habiendo sido declarada incapaz, estando en la actualidad sometida a curatela de la Diputación General de Aragón.

Posteriormente, llegó al piso Olga porque sabía lo que le había sucedido a Filomena , y tras al llegada de la joven Fernando cerró la puerta para que no pudieran salir, dirigiendo Maximo a las chicas la admonición amedrentadora de que del piso no van a salir salvo que "se tirase por la ventana", no obstante pedir las dos muchachas que las dejaran marchar. Pasado un tiempo, ambas salieron del piso al producirse la llamada de un vecino, lo que aprovecharon las dos citadas para marcharse. También estaba en la casa Angelina .

Filomena contó lo sucedido a Olga y después el hecho pasó a conocimiento de la personas encargadas de la Fundación, al igual que lo demás narrado por Olga y Delfina . Las responsables del Equipo Multidisciplinar decidieron denunciar los hechos, lo que se produjo el 28 de marzo de 2008. Filomena fue vista por una ginecóloga y por el Médico Forense el día 27 de 2008.

SEGUNDO.- El procesado Maximo tiene una discapacidad del 66% derivada de padecer la enfermedad de inmunodeficiencia por VIH, hepatitis crónica y trastorno adaptativo, lo que le supone una discapacidad global del 56% a la que se le suman 10 puntos por factores sociales complementarios. Padece un trastorno antisocial de la personalidad, compatible los hechos denunciados y acabados de describir, que no merma sus capacidades cognitivas y volitivas, sabiendo lo que quiere y queriendo lo que hace. Ha sido ejecutoriamente condenado en variadas ocasiones por delitos contra la salud pública, detención ilegal y contra la propiedad, siendo dichos antecedentes penales cancelables.

La procesada, Leonor , padece un retraso mental que le genera una discapacidad global del 25% a los que hay que sumar 10 puntos de factores sociales complementarios, lo que arroja una minusvalía del 35%, que no afecta a su capacidad cognitiva ni la volitiva. Carece de antecedentes penales."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO PRIMERO.- ABSOLVEMOS a los procesados Maximo y Fernando del delito de abuso sexual por el que se les acusaba haber cometido sobre la persona de Filomena , declarando de oficio las dos doceavas partes de las costas causadas.

SEGUNDO.- ABSOLVEMOS a los procesados Maximo y Fernando del delito contra la salud pública, que le imputaban el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares, declarando de oficio las dos doceavas partes de las costas causadas, incluidas la parte correspondiente de las de las acusaciones particulares.

TERCERO.- ABSOLVEMOS a los procesados Maximo y Fernando de los delitos de detención ilegal de los que les acusa la Acusación Particular de Julia, declarando de oficio cuatro doceavas partes de las costas causadas con inclusión de la parte correspondiente las de dicha acusación. Igualmente SE LES ABSUELVE de la falta de vejaciones que les imputa la citada acusación particular.

CUARTO.- CONDENAMOS al procesado Maximo , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de agresión sexual (violación) cometido sobre la persona de Filomena , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Filomena en la suma de siete mil euros, que devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Responderá igualmente del pago de la indemnización impuesta a Fernando a favor de Filomena . Se le prohibe acercarse y comunicar por cualquier medio con Filomena por el plazo de catorce años y seis meses. Satisfará una doceava parte de las costas causadas, con inclusión de la parte correspondiente a las de la acusación particular formulada por la Diputación General de Aragón y sin inclusión de costas de la acusación particular de Delfina .

QUINTO.- CONDENAMOS a la procesada Fernando , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como cómplice de un delito de agresión sexual (violación) cometido sobre la persona de Filomena , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Filomena en la suma de tres mil ochocientos euros, que devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Responderá igualmente y de forma subsidiaria del pago de la indemnización impuesta Maximo a favor de Filomena . Se le prohibe acercarse y comunicar por cualquier medio con Filomena por el plazo de ocho años. Satisfará una doceava parte de las costas causadas, con inclusión de la parte correspondiente a las de la acusación particular formulada por la Diputación General de Aragón y, sin inclusión de costas de la acusación particular de Delfina .

SEXTO.- CONDENAMOS al procesado Maximo , como autor de un delito de abuso sexual en grado de tentativa, sobre la persona de Delfina , ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y la prohibición de acercarse y comunicar por cualquier medio con Delfina por tiempo de dos años. Satisfará una doceava parte de las costas causadas con inclusión de la parte correspondiente de las dos acusaciones particulares.

SÉPTIMO.- CONDENAMOS a la procesada Fernando , como autora de un delito de abuso sexual en grado de tentativa, sobre la persona de Delfina , ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y la prohibición de acercarse y comunicar por cualquier medio con Delfina por tiempo de dos años. Satisfará una doceava parte de las costas causadas con inclusión de la parte correspondiente de las dos acusaciones particulares.

Los dos condenados indemnizarán conjunta y solidariamente a Delfina en la suma de mil euros, que devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Declaramos la insolvencia parcial de Fernando y la insolvencia total de Maximo , aprobando los autos que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución. [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción precepto constitucional y quebrantamiento de condena, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Fernando se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se plantea el presente recurso por la denegación de pruebas periciales anticipadas sobre imputabilidad de nuestra representada credibilidad de las perjudicadas, denegación que a juicio de esta parte supone vulneración del derecho a una defensa con todas las garantías que ampara a nuestra defendida y consagra el art. 24 CE , lo que da cauce al presente motivo, de un lado pro Quebrantamiento de Forma (art. 850.1 LECrim ) y, por la trascendencia constitucional, al amparo igualmente del art. 849.1º LECrim. Segundo.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia de nuestra representada, consagrado en el art. 24 C.E ., motivo que se formula al amparo del art. 849.1º LECrim .

El recurso interpuesto por Maximo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECr.) y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24.2º de la Constitución española, que reconoce el derecho a la presunción de inocencia. Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECr.) y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24.1º de la Constitución española, que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva: denegación de pruebas y falta de motivación. Desarrollado en motivo octavo. Tercero.-Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.2 LECr., por aplicación indebida de los artículos 178, 179 y 180.1.3ª del Código Penal , en relación a los efectos prescritos en el art. 855 párrafo segundo LECr, se señalaron particulares, a cuyo fin se van ir analizando uno por uno. Cuarto.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.2 LECr., por aplicación indebida del artículo 181 del Código Penal , en relación con el artículo 16 CP. Y tal como se anunció en el recurso de casación penal, en relación a los efectos prescritos en el art. 855 párrafo segundo LECr, se señalaron particulares, a cuyo fin se van ir analizando uno por uno. Quinto.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.2 LECr., por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 116 CP Y tal como se anunció en el recurso de casación penal, en relación a los efectos prescritos en el art. 855 párrafo segundo LECr, se señalaron particulares, los informes periciales obrantes en los folios 154 al 156, 158 al 160 y 161 al 163. Sexto.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 LECr., por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 181 CP al Hecho Primero apartado C). Séptimo .- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º LECr., por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 CP e infracción de los artículos 55 y 56 del mismo cuerpo legal. Octavo .- Quebrantamiento de forma en el artículo 850.1º LECr , por denegación de las periciales psicológicas y psiquiátricas solicitadas como diligencias de prueba, habiendo consignado la oportuna protesta por escrito en su día contra la citada denegación.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal los impugna y la parte recurrida expone lo que su derecho conviene; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de febrero de 2011.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de sendos delitos de agresión sexual y de abusos sexuales intentado, a las penas respectivas de doce años y de seis meses de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en ocho diferentes motivos que, analizados de acuerdo con el correcto orden lógico procesal, nos lleva a comenzar por el examen del Octavo y último, relativo a la denuncia de un defecto formal, en concreto la denegación de pruebas periciales interesadas por la Defensa, motivo con el que se encuentra íntimamente vinculado el ordinal Segundo, que se refiere a la misma cuestión, insistiendo en la necesidad de práctica de la prueba, pero en esta ocasión alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, en relación con el 24.1 CE), toda vez que dicha solicitud se justifica en la carencia de imparcialidad de los peritos psicólogos inicialmente informantes, puesto que pertenecían a los servicios sociales de la Comunidad Autónoma de Aragón, habiendo actuado como Acusación en esta causa la Diputación General de Aragón.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SsTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SsTS 71/2007 y 74/2007 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: a) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; b) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, c) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

Y en el presente caso se advierte cómo respecto de la prueba interesada ni era necesaria ni previsible su influencia en esta causa, al menos de acuerdo con la argumentación de la parte solicitante que, como antes se ha dicho, apoya su pretensión en la supuesta falta de imparcialidad de los peritos, por su carácter público, cuando la Administración autonómica, a la que pertenecen, actúa en este procedimiento como Acusación, toda vez que no sólo los peritos no tienen dependencia alguna del órgano que interviene en esta causa, la Dirección General de Servicios Jurídicos de la Comunidad de Aragón, sino que, lo que resulta aún más determinante, la Comunidad actúa, en esta ocasión, en tutela de los intereses de unas personas acogidas a su protección por su situación de discapacidad psíquica, supuestas víctimas de delitos contra su libertad sexual, y no en defensa de intereses propios de la Administración.

Por lo que no hallándose justificada, en modo alguno, esa sospecha de falta de imparcialidad que a los peritos se les imputa, quedaba sin fundamento la petición de nueva pericial, correctamente denegada, por tanto, por la Audiencia.

Procediendo por ello la desestimación de ambos motivos.

En el motivo Primero, a su vez, se plantea, a través de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 24. 2 de la Constitución Española, la supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que al recurrente ampara.

Motivo que ha de ser desestimado, ya que, como sabemos, la tarea encomendada a este Tribunal de Casación, en orden a la debida tutela del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, nos obliga, además de a ejercer el oportuno control respecto de la validez de las pruebas de que se sirve la Resolución recurrida, extremo que ni plantea problema alguno ni tan siquiera ha sido cuestionado en el caso presente, a examinar la racionalidad de esa valoración y, en concreto, la adecuada correspondencia entre lo que se afirma como probado y los elementos en que dicho afirmación se funda.

No se trata de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquella, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible.

Y en este supuesto ha de estimarse que esa "racionalidad" en el argumentar lógico de la Sentencia recurrida, a la hora de vincular el resultado de las diferentes diligencias probatorias con la conclusión fáctica de ellas extraída, concurre plenamente, a la vista del contenido de las declaraciones prestadas, tanto por el propio acusado como por los testigos, y, de modo muy especial, por las mismas víctimas de los hechos

Elementos probatorios que son todos ellos examinados con pormenor y acierto en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia recurrida, con criterio que no merece ser corregido por este Tribunal, especialmente en el extremo de la acreditación suficiente de la identidad del recurrente como autor de los hechos enjuiciados, pues resulta abrumadora la prueba que garantiza la imposibilidad de error alguno a este respecto, ya que Maximo era previa y perfectamente conocido por las víctimas, que siempre se refirieron a él, coincidentemente y sin duda alguna, tanto por él mismo, por su propio nombre, como con referencia a que era el tío de Fernando , de forma que en nada afecta a esa convicción probatoria la alegación de la parte a propósito de la ausencia de una diligencia de reconocimiento en rueda, que no consta por otro lado que nadie instara, o el hecho de que, en el acto del Juicio, las declarantes lo hicieran protegidas por una mampara opaca que les impedía ver al acusado pues, como queda dicho, tales circunstancias no generan ninguna duda relevante acerca de la persona que realmente cometió los hechos, que no fue otro que Maximo .

Razones por las que también este motivo ha de desestimarse.

En tercer lugar, los motivos Tercero a Quinto del Recurso, versan, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre supuestos errores de hecho en los que habrían incurrido los Jueces "a quibus" a la hora de valorar la prueba documental obrante en las actuaciones, a cuyo fin se citan: a) los informes ginecológicos relativos a las primeras asistencias recibidas por la víctima, Filomena , así como otros documentos relativos a otras denuncias por agresión sexual formuladas por Filomena que concluyeron en archivo, la ausencia de petición en esta causa de prisión preventiva contra el recurrente y su solicitud de "habeas corpus"; b) los documentos ya referidos relacionados con el domicilio de Maximo , su solicitud de "habeas corpus" y la ausencia de prisión preventiva, en relación con la condena por los abusos sexuales y c) los informes psicológicos en relación con las indemnizaciones concedidas por la Audiencia.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, los motivos mencionados, en el presente supuesto, claramente aparecen como infundados, ya que lo que en realidad pretende el Recurso, por vía inadecuada para ello, es cuestionar las conclusiones alcanzadas por la Audiencia, a partir de la valoración probatoria llevada a cabo por ésta, y no la denuncia de un error evidente, no sólo por la falta de carácter de literosuficiencia de documentos citados por el recurrente, como los informes periciales, sino porque la interpretación de los mismos en modo alguno es unívoca.

Y así el examen ginecológico y su resultado no es incompatible con el relato de hechos, que describe, en el caso de Filomena , una penetración bucal y otra con un dedo en su vagina, debiendo constatar el que precisamente se detectara una ligera erosión en esa zona, de igual modo que la acreditación de que Maximo se encuentre domiciliado en otro lugar distinto del de acaecimiento de los hechos no impide, de modo absoluto, que compartiera este lugar con su sobrina, o la irrelevancia probatoria de la situación personal acordada en el procedimiento o, incluso, el contenido de los informes psicológicos que en nada desvirtúan el criterio del Tribunal "a quo" en orden a sus pronunciamientos indemnizatorios.

Por lo que, en modo alguno, puede afirmarse la existencia de un error evidente, obvio e indudable en el criterio seguido por el órgano de instancia que pudiera modificar su conclusión condenatoria, por desatender los contenidos probatorios de una documental a la que en realidad se atribuyó ya pleno valor acreditativo, y así se refleja en la narración efectuada, sin perjuicio de la significación y eficacia que a tales hechos, una vez declarados probados, ulteriormente se les atribuya.

Razones por las que, de nuevo, estos motivos también se desestiman.

Finalmente, los motivos Sexto y Séptimo del Recurso hacen referencia a infracciones legales por indebida aplicación de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia (art. 849.1º LECr ), en concreto, las del artículo 181 del Código Penal , que describe el delito de abuso sexual objeto de condena, y del 55 y 56 de ese mismo Cuerpo legal, que establece las consecuencias punitivas específicas de esta clase de delitos.

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir, no obstante, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia de las alegaciones del recurrente puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, en relación con el delito de abuso sexual intentado, al relatar la conducta del recurrente que no sólo instó a la joven Delfina a que mantuviera relaciones sexuales con su sobrina, del miso nombre, y le enseñó un consolador y una crema, sino que, posteriormente, cuando apareció en la casa la pareja sentimental de la referida Fernando , Olga , conminó a ambas, no dejándolas inicialmente salir de la casa, diciéndoles que no iban a salir "salvo que se tirasen por la ventana".

Lo que se considera por la Audiencia descripción bastante para entender cometido un delito intentado de abusos sexuales, con criterio que aquí se comparte, de modo que igualmente resulta acertada la aplicación de los artículos 55 y 56 , referidos a las consecuencias derivadas de la comisión de esta clase de ilícitos.

Razones por las que, una vez más, los motivos se desestiman y, con ellos, el Recurso en su integridad.

2. RECURSO DE Leonor :

Por su parte, la otra condenada en estas actuaciones, como autora de un delito de abusos sexuales intentado y cómplice de una agresión sexual a las penas de seis meses de prisión por el primer delito y seis años por el segundo, plantea dos motivos en su Recurso, ambos con amparo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero de muy distinta naturaleza:

1) En efecto, en el Segundo de los motivos se alude, una vez más y a semejanza del anterior recurrente, a la escasa credibilidad que merecen, de cara al enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que ampara a la recurrente, las declaraciones de Filomena , teniendo en cuenta que ya fueron declaradas falsas otras denuncias presentadas por la misma respecto de hechos semejantes a los aquí enjuiciados.

Y conforme ya dijimos en su momento, ello supondría una rectificación del criterio de la Sala de instancia, en el ámbito de la valoración de la prueba personal que a este Tribunal no le corresponde, especialmente cuando, como aquí acontece, no puede en modo alguno hablarse de falta de racionalidad en el discurso valorativo de los Jueces "a quibus" a la hora de motivar sus conclusiones fácticas consignadas en la recurrida.

2) A su vez, el motivo Primero hace referencia a las pruebas periciales practicadas, tanto a su contenido y efectos como a la falta de imparcialidad de sus autores.

Mientras que a la segunda de tales cuestiones ya hemos dado cumplida respuesta en el Primero de estos Fundamentos Jurídicos, por lo que se refiere a la segunda, lo cierto es que los referidos informes no contienen base alguna para minorar las bases de la responsabilidad criminal de la recurrente, al ser perfecta conocedora de la ilicitud de sus actos y no tener tampoco comprometida su voluntad respecto de ellos.

Cosa distinta, no obstante, en la que sí que ha de entrar esta Sala es la relativa a la concurrencia de la agravante específica del apartado 3º del artículo 180.1 del Código Penal , aplicada por la Audiencia en este caso, a la vista de la situación mental de la recurrente, pues no puede dejar de resultarnos verdaderamente contradictorio el que se atienda para la agravación de la conducta, a la especial vulnerabilidad de la víctima, por razón de su acreditada discapacidad psíquica, cuando la recurrente se encuentra en un estado psíquico, si no totalmente equivalente al menos sí semejante, razón por la que se hallaba acogida en el mismo Centro de discapacitados que aquella.

Si las razones de ser de semejante agravación pueden cifrarse tanto en la especial protección de esta clase de personas como en la relación se superioridad que sobre ellas establece el victimario, aprovechando esa merma de capacidad que las hace más vulnerables (vid. por ejemplo STS de 1 de Junio de 1998 ), esta segunda circunstancia obviamente no puede predicarse de Fernando que se encontraba, como decimos, en una situación de equivalencia con la víctima, en cuanto a las facultades psíquicas de ambas se refiere.

Debiendo, por lo tanto, estimar el motivo, con este matiz, y corregirse la indebida aplicación de la referida agravante específica en la Segunda Sentencia que, seguidamente a ésta, se dictará.

3. COSTAS:

Dada la conclusión parcialmente estimatoria de uno de los Recursos analizados, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas procesales causadas por él, así como la imposición de las suyas al otro recurrente.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Leonor contra la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, el 14 de Junio de 2010 , por delitos de agresión sexual y abuso sexual intentado, que ha de casarse, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Así como declaramos no haber lugar al Recurso interpuesto contra la misma Resolución por la representación del otro condenado en la misma, Maximo .

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por el Recurso parcialmente estimado, imponiendo al otro recurrente las correspondientes al suyo.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de Zaragoza con el número 2/2008 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delitos de agresión sexual y abuso sexual, contra Fernando , nacida en Zaragoza, el día 11 de junio de 1976, con DNI número NUM001 , hija de Javier y María Jesús y contra Maximo , nacido en Zaragoza, el día 6 de nero de 1955, con D.N.I. nº NUM002 , hijo de Miguel y Rosario, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de junio de 2010 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Quinto Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, sin necesidad de alterar el relato de hechos probados de la Sentencia de la Audiencia, procede calificar los hechos cometidos, a título de cómplice, por la acusada Fernando , como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal , con lo que, ante la ausencia de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal (art. 66.1 6ª CP ) y dado el grado de participación de la acusada (art. 63 CP ), procede respecto de ella la imposición de la pena de tres años de prisión.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,