STS 142/2011, 11 de Marzo de 2011
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2011:1468 |
| Número de Recurso | 2145/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 142/2011 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Abilio contra Sentencia de fecha 14 de julio de 2010, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 28/10F dimanante de las Diligencias Previas núm. 171/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gavá, seguidas por delito contra la salud pública contra Abilio y Darío ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Francisco de Asís Moreno Ponce y defendido por el Letrado Don Juan Victorio Serrano Patiño.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gavá incoó D.P. núm. 28/10 F por delito contra la salud pública contra Abilio y Darío , y una vez conclusas las remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 14 de julio de 2010 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Son hechos probados, y así expresamente se declaran, que el día 14 de febrero de 2008, y en el curso de un registro de carácter administrativo realizado por los funcionarios de los MMEE con TIP NUM002 y NUM001 en el locutorio denominado Abilio sito en la calle General Prim número 2 de Viladecans (Barcelona), del que es titular el acusado Darío , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontró, en el interior de una habitación del local comercial, que era utilizada de forma exclusiva por el también acusado Abilio , mayor de edad y sin antecedentes penales y hermano del anterior, una bolsa de plástico que contenía un total neto de 75,85 gramos de la sustancia estupefaciente denominada cocaína, con una riqueza base del 7,5% y que Abilio había ocultado en el interior de una caja de teléfono móvil y que iba a destinar al comercio ilícito con terceras personas y a cambio de dinero, sin que conste que Darío tuviera conocimiento de la existencia de dicho paquete en el interior de la habitación mencionada ni de las actividades de su hermano relativas a la posesión de cocaína para su venta. La cocaína intervenida alcanzaba, en el mercado ilícito al que se encontraba destinada un precio aproximado de 60 el gramo."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento :
"Que debemos condenar y condenamos a Abilio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si lo tuviere, y MULTA EN LA CUANTÍA DE CINCO MIL EUROS con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas del presente procedimiento.
Acordamos el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida en estas actuaciones.
Que debemos absolver y absolvemos a Darío del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de ofico la mitad de las costas causadas en la presente instancia."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Abilio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Abilio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Por infracción de precepto constitucional, infracción del art. 24.2 de la CE fundado en el art. 5.4 de la LOPJ .
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- Infracción de Ley, se funda en el art. 849.1 de la LECrim , en relación con el art. 741 de la LECrim ., y el art. 368 del C. penal .
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- Por infracción de Ley al amparo de lo previsto en el art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en todas las actuaciones procesales.
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- Por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 741 de la LECrim., y 368 del C. penal., aplicación de la reforma operada por la Ley de 23 de diciembre de 2010 .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 1 de marzo de 2011, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Abilio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del citado acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.- En los tres primeros motivos se reprocha como infringida la garantía constitucional que otorga la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.
La prueba tenida en consideración por la Sala sentenciadora de instancia ha sido la indirecta, circunstancial o indiciaria, y desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , se viene sosteniendo que, a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Ahora bien, para que la prueba indiciaria sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados y que el órgano judicial explicite el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los datos probados, llega a la conclusión de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano. Esto último significa que el engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia ha de ser coherente, lógico y racional, entendida la racionalidad no como un mero mecanismo o automatismo, sino como comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes.
Descendiendo ahora al caso enjuiciado, los hechos probados en la sentencia recurrida describen que en el locutorio regentado por su hermano Darío , el recurrente poseía 75,85 gramos de cocaína con una riqueza en principio activo del 7,5 por 100, en una dependencia de tal locutorio controlada exclusivamente por el mismo, y utilizada solamente por tal recurrente para realizar su actividad profesional. Ambos hermanos coinciden en tales circunstancias, de lo que se deriva tal uso exclusivo, y como señalan los jueces "a quibus": «no han sido contradichas por el resultado de otras pruebas», de modo que los clientes de tal establecimiento no tenían acceso a tal dependencia. Así las cosas, la inferencia que lleva a cabo el Tribunal sentenciador en el sentido de que hallándose la bolsita en un lugar controlado exclusivamente por el ahora recurrente, tal envoltorio le pertenece y ha tenido que ser depositado allí por él, es una operación indiciaria racional, con la que se opera en casos similares relativos a los hallazgos en domicilios, vehículos, maletas, o en el cacheo personal, de manera que esta queja casacional no puede prosperar desde la perspectiva de la vulneración de la presunción de inocencia de Abilio , lo que se refuerza por el diferente trato que el Tribunal de instancia dispensa a la posición de su hermano, al que absolvió de tal posesión preordenada al tráfico, argumentando que no es suficiente con que regentara tal local, por lo que no podía ser co-responsable de las actividades delictivas de su hermano. Y finalmente que la posesión de 75,85 gramos de cocaína ha de ser considerada preordenada al tráfico por exceder de los módulos que este Tribunal Supremo ha tomado en consideración para el consumo propio, constituye igualmente una inferencia judicial razonable.
TERCERO.- Se ha introducido un cuarto motivo mediante un "otrosí" que tiene un doble objetivo: por un lado, interesar la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código penal, mediante la redacción dada por la LO 5/2010 , y de otro, poner de manifiesto la excesiva duración de la condena que el Tribunal de instancia ha concretado en cuatro años de prisión, sin que existan razones para superar el mínimo establecido en tal precepto penal.
Con respecto a la primera objeción, es obvio que tal párrafo segundo de novedosa introducción legal, dispone que " los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ", advirtiendo que no se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .
Pues, bien, la posesión preordenada al tráfico de 75,85 gramos de cocaína no puede ser considerada como un hecho de escasa entidad, dada la multitud de dosis que pueden ser confeccionadas con dicha cantidad, tomando en consideración que el módulo ordinario de cada papelina suele estar en torno a la unidad de gramo, a pesar de la escasa pureza de la misma.
Sin embargo, esta menor incidencia en el bien jurídico protegido -la salud de la colectividad en general- como consecuencia de tan baja pureza (recordemos que el índice de riqueza se fijó en un 7,5 por 100), supone que la cocaína base poseída no eran más que unos 5 gramos en total, y a falta de un razonamiento específico sobre la exasperación de tal pena por encima del mínimo legal, al que, sin embargo, parece referirse el Tribunal sentenciador cuando señala que deberá "fijarse en el límite", aunque referido a los cuatro años de prisión impuestos por la Sala sentenciadora de instancia, obligan a estimar el motivo e individualizar la pena en dicho mínimo legal, de tres años de duración de pena privativa de libertad, e idéntica multa a la impuesta en la sentencia recurrida.
CUARTO.- Al proceder la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Abilio contra Sentencia de fecha 14 de julio de 2010, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barrcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil once.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gavá incoó D.P. núm. 28/10 F por delito contra la salud pública contra Abilio , mayor de edad, nacido en Marruecos el día 12 de marzo de 1980, hijo de Mohamed y Naima, con NIE núm. NUM003 , sin antecedentes penales y Darío , mayor de edad, nacido en Marruecos el día 2 de enero de 1978, hijo de Mohamed y de Naima, con NIE núm. NUM004 , sin antecedentes penales, y una vez conclusas las remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 14 de julio de 2010 dictó Sentencia , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del procesado Abilio , y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- Se reproduce el fundamento jurídico tercero de nuestra anterior Sentencia Casacional.
Que manteniendo la condena de Abilio como autor de un delito contra la salud pública, se le condena a la pena de tres años de prisión, idéntica pena de multa con la misma responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y accesorias, decomiso y costas procesales dispuestas en la sentencia de instancia, la que también se reproduce en el resto de sus pronunciamientos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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